<br> PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO RECLUSÃO. SEGURADO RECAPTURADO. MENOR INCAPAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. <br>1.Auxílio-reclusão, benefício que visa amparar a...

V O T O

A EXMA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL em face de sentença que julgou procedente o pedido em que pleiteava a concessão de auxílio-reclusão.

O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, é conhecido.

Do auxílio-reclusão

Conforme estabelecido no Art. 201, IV, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, o benefício previdenciário de auxílio-reclusão é destinado aos dependentes dos segurados de baixa renda.

 Esse benefício visa amparar as famílias dos segurados que se encontram reclusos em estabelecimentos penitenciários, desde que atendidos os requisitos legais estabelecidos.

De acordo com o Art. 27, §1º, da Emenda Constitucional nº 103/2019, o auxílio-reclusão não poderá ultrapassar o valor de 1 (um) salário mínimo, sendo calculado de acordo com as mesmas regras aplicadas à pensão por morte, até a promulgação de uma lei que discipline seu valor.

Por sua vez, o Art. 80, da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 13.846/2019, estabelece as condições e critérios para a concessão desse benefício previdenciário:

Art. 80. O auxílio-reclusão, cumprida a carência prevista no inciso IV do caput do art. 25 desta Lei, será devido, nas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão em regime fechado que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de pensão por morte, de salário-maternidade, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.  (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

A sua regulamentação também é estabelecida pelo Decreto nº 3.048/, Arts. 116 a 119.

Para a concessão do benefício previdenciário os requisitos devem ser avaliados de acordo com a legislação vigente no momento do pedido, sendo que para a concessão do auxílio-reclusão exige-se:

 - qualidade de segurado

- baixa renda do segurado recluso

- cumprimento de carência, se aplicável

- dependência econômica dos beneficiários

- efetivo recolhimento à prisão, atualmente em regime fechado (alteração realizada pela MP nº 871/19).

Da qualidade de segurado

A qualidade de segurado é requisito fundamental para a obtenção do auxílio-reclusão e está previsto no Art. 11 da Lei nº 8.213/1991, mantida principalmente por meio do pagamento de contribuições ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS.

No entanto, a legislação estabelece exceções conhecidas como "período de graça", que garantem a manutenção da qualidade de segurado mesmo na ausência de contribuições. Essas exceções estão previstas no artigo 15 da Lei 8.213/1991, que assim dispõem:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Cabe ressaltar, de acordo com o artigo 15, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, que o direito à prorrogação do período de graça em razão do desemprego estende-se por mais 12 (doze) meses, mediante comprovação efetiva da condição de desempregado.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça tem aceitado todos os meios de prova da situação de desemprego, sem a necessidade de registro no Ministério do Trabalho e Emprego -MTE, conforme entendimento consolidado no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência - IUJ Petição nº 7.115.

A jurisprudência estabelece que a comprovação do desemprego pode ser feita por diversos meios, não se restringindo apenas ao registro no Ministério do Trabalho e Emprego, o que possibilita que o segurado apresente provas de sua condição de desempregado de maneira mais ampla.

Neste sentido é a posição da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 1.021 DO CPC. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS CONFIGURADA. SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA.

I - Embora a lei indique como prova do desemprego o registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, o STJ vem entendendo pela possibilidade de comprovação por outros meios de prova, firmando, contudo, a compreensão de que, para tanto, não basta a simples anotação de rescisão do contrato de trabalho na CTPS do segurado.

II - No caso em tela, além do termo de rescisão do contrato de trabalho em 01.01.2013, os depoimentos da testemunha e da informante prestados durante a instrução processual abordaram as circunstâncias vivenciadas pelo falecido a partir do ano de 2013, afirmando que ele se encontrava desempregado, buscando se reinserir no mercado de trabalho, inclusive distribuindo currículos em lojas e restaurantes.

III - A prova oral se presta para fins de comprovação da condição de desemprego.

IV - Configurada a situação de desemprego, o período de "graça" se estenderia por 24 meses, conforme o disposto art. 15, II, § 2º, da Lei n. 8.213/91, de modo que o finado mantinha a qualidade de segurado à época do óbito.

V – Agravo do INSS (art. 1.021 do CPC) improvido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014021-19.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 24/02/2021, Intimação via sistema DATA: 02/03/2021) 

Da baixa renda do segurado

O requerente deve comprovar a baixa renda do instituidor do benefício como condição para a concessão do auxílio-reclusão e, atualmente, o artigo 27 da Emenda Constitucional nº 103/2019, dispõe acerca da renda bruta para fins de concessão do auxílio-reclusão:

“Art. 27. Até que lei discipline o acesso ao salário-família e ao auxílio-reclusão de que trata o inciso IV do art. 201 da Constituição Federal, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 1.364,43 (mil, trezentos e sessenta e quatro reais e quarenta e três centavos), que serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”.

§ 1º Até que lei discipline o valor do auxílio-reclusão, de que trata o inciso IV do art. 201 da Constituição Federal, seu cálculo será realizado na forma daquele aplicável à pensão por morte, não podendo exceder o valor de 1 (um) salário-mínimo.

Neste ponto, importante destacar que antes mesmo da alteração introduzida pela emenda constitucional referida o E. Supremo Tribunal Federal estabeleceu interpretações relevantes no que diz respeito ao auxílio-reclusão, a saber:

(a) a avaliação da baixa renda, para fins de concessão do benefício, deve considerar a renda mensal do recluso; e

(b) é constitucional a fixação dos valores pelo artigo 116 do Decreto nº 3.048/00 e, posteriormente, por meio de portarias ministeriais.

Essa jurisprudência foi consolidada no Recurso Extraordinário (RE) nº 587.365, que definiu o Tema 896/STF com repercussão geral. O relator desse processo foi o Ministro Ricardo Lewandowski e a decisão foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de maio de 2009.

Isso porque o critério de baixa renda previsto no art. 201, IV, da Constituição Federal foi regulamentado pelo artigo 116 do Decreto nº 3.048/99 e posteriormente por meio de portarias que assim podem ser descritas quanto aos últimos anos: - de 01/01/2019 a   31/12/2019 - R$ 1.364,43 (Portaria ME 09/2019);  - a partir de 01/01/2020 até 31/12/2020 – R$ 1.425,56 (Portaria ME 914/2020); );  - a partir de 01/01/2021 até 31/12/2021 – R$ 1.503,25 (Portaria SEPRT/ ME 477/2021); a partir de 01/01/2022 – R$ 1.655,98 - (Portaria MTP/ME 12/2022); a partir de 01/01/2023 - R$ 1.754,18 (Portaria MPS/MF n. 26, de 10/01/2023).

De se dizer que, até 17 de janeiro de 2019, antes da publicação da Medida Provisória nº 871/2019, que alterou o artigo 80 da Lei nº 8.213/1991, o cálculo da baixa renda para segurados empregados era baseado no último salário integral recebido.

Para os que cumpriram pena antes de 18 de janeiro de 2019, a baixa renda era apurada comparando o salário integral do último mês trabalhado com o montante estabelecido pelo artigo 116 do Decreto nº 3.048/1999, conforme atualizações das Portarias.

No que tange aos segurados desempregados no momento da prisão, o critério não era o último salário integral, mas sim a ausência de renda no momento da prisão, de acordo com o quanto decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Representativo de Controvérsia nº 1.485.417/MS (Tema nº 896).

Em 18 de janeiro de 2019, o artigo 80 da Lei nº 8.213/1991 foi alterado pela Medida Provisória nº 871, que posteriormente foi convertida na Lei nº 13.846, de 18 de junho de 2019.

 Com essa alteração, a apuração da renda bruta passou a ser feita a partir da média dos salários de contribuição nos 12 (doze) meses anteriores ao encarceramento, de acordo com o § 4º do artigo 80 da Lei de Benefícios da Previdência Social -LBPS.

Art. 80 (...)

§ 4º A aferição da renda mensal bruta para enquadramento do segurado como de baixa renda ocorrerá pela média dos salários de contribuição apurados no período de 12 (doze) meses anteriores ao mês do recolhimento à prisão.  (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

A redação do § 1º do artigo 116 do Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, foi alterada pelo Decreto nº 10.410, de 30 de junho de 2020. O novo texto é o seguinte:

Art. 116 (...)

§ 1º Para fins de concessão do benefício de que trata este artigo, considera-se segurado de baixa renda aquele que tenha renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 1.425,56 (um mil quatrocentos e vinte e cinco reais e cinquenta e seis centavos), corrigidos pelos mesmos índices de reajuste aplicados aos benefícios do RGPS, calculada com base na média aritmética simples dos salários de contribuição apurados no período dos doze meses anteriores ao mês do recolhimento à prisão. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

Da carência

De acordo com a redação anterior do artigo 26, I, da Lei nº 8.213/1991, até 17 de janeiro de 2019, a concessão do auxílio-reclusão não exigia o cumprimento de um período de carência mínimo.

 A partir de 18 de janeiro de 2019, devido à vigência da Medida Provisória nº 871, convertida na Lei nº 13.846/2019, foi estabelecido o requisito de cumprimento de uma carência equivalente a 24 (vinte e quatro) contribuições mensais, nos termos do artigo 25, IV, da Lei nº 8.213/1991.

Conforme preceitua o artigo 27-A da Lei nº 8.213/1991, no caso de perda da condição de segurado, deverá cumprir, a partir da nova filiação à Previdência Social, um total de 12 (doze) contribuições previdenciárias, que equivalem à metade do período de graça.

Dos beneficiários e a dependência econômica

O artigo 16 da Lei nº 8.213/1991 estabelece três classes de dependentes do segurado, com uma hierarquia entre elas. Isso significa que a existência de um dependente de uma classe exclui o da classe posterior:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; 

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

Em relação a prova da dependência econômica foi incluída nova redação pela Lei nº 13.846/2019, que assim dispõe:

§ 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento. 

Além disso, de acordo com a nova redação dada pelo Decreto 10.410/2020, Art. 22, § 3º, incisos I a XVII, para a comprovação do vínculo e da dependência econômica deverão ser apresentados, no mínimo, dois documentos.

Do recolhimento à prisão

O pagamento do benefício de auxílio-reclusão estava condicionado à comprovação do recolhimento à instituição prisional até 17 de janeiro de 2019, em regime fechado ou semiaberto.

No entanto, com a nova regulamentação do Art. 80, §1º, da Lei 8.213/1991, somente o encarceramento em regime fechado dará direito ao benefício:

Art. 80. O auxílio-reclusão, cumprida a carência prevista no inciso IV do caput do art. 25 desta Lei, será devido, nas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão em regime fechado que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de pensão por morte, de salário-maternidade, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço. 

§ 1º O requerimento do auxílio-reclusão será instruído com certidão judicial que ateste o recolhimento efetivo à prisão, e será obrigatória a apresentação de prova de permanência na condição de presidiário para a manutenção do benefício.  (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

É importante observar que são situações excludentes do direito dos dependentes ao auxílio-reclusão o recebimento pelo segurado recluso de remuneração paga pela empresa, bem como estar no gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, e de pensão por morte ou salário-maternidade, a partir de 18 de janeiro de 2019.

Do caso concreto

Pretende a requerente, menor impúbere, representada por sua genitora, a concessão do benefício de auxílio-reclusão, em razão da prisão de seu genitor Agnaldo Rogerio Mundim, em regime fechado.

Com base nas provas apresentadas nos autos, ficou evidenciado que Agnaldo Rogerio Mundim foi recolhido ao sistema prisional em 28/11/2017 (ID 262450684, fl.17).

O requerimento administrativo foi solicitado em 10/02/2021, NB nº 198.589.666-1, sendo negado o pedido pela autarquia previdenciária sob o fundamento de que não fora comprovado o recolhimento prisional do segurado (ID 262450684, fls. 71/72).

Foram juntados aos autos declaração de hipossuficiência (ID 262450684, fl. 2), documentos de identificação da requerente nascida em 20/02/2015 (ID 262450684, fls. 2/3), certidão de nascimento da irmã Maira Eduarda (ID 262450684, fls. 5), CNIS do segurado (ID 262450684, fls. 9/14 e 34/35) e certidão de recolhimento prisional (ID 262450684, fls. 15/18).

Procede o pedido do requerente, senão vejamos.

A requerente comprovou por meio de apresentação de registro geral - RG que era filha menor de 21 anos, portanto, a dependência econômica é incontroversa, uma vez que presumida.

As provas juntadas aos autos comprovam o efetivo recolhimento à prisão, conforme certidão de recolhimento prisional desde 2008, com saída em 23/10/2017 e recaptura em 28/11/2017, sendo que a partir de 18/06/2020 se encontra cumprindo prisão no Centro de Progressão Penitenciária de Jardinópolis/SP.

Quanto à qualidade de segurado do preso no momento em que foi restringida sua liberdade, resta comprovada conforme extrato CNIS, acrescentando-se o fato de a própria autarquia previdenciária haver pago o benefício de auxílio-reclusão à mãe da autora de 26.3.2014 a 23.10.2017, e a dois irmãos de 29.11.2017 a 2.6.2018 e de 29.11.2017 a 14.5.2019 (ID 262450684, fls. 36/41), sendo estes últimos cessados em razão de os beneficiários terem atingido o limite de idade para o recebimento do benefício.

Considerando a data da prisão/recaptura em 29/11/2017, não incidem as alterações instituídas pela Medida Provisória nº 871/2019 e convertida na Lei nº 13.846/2019.

Neste caso, a análise se depreende do Art. 201, IV, da Constituição Federal, que preceitua que o benefício previdenciário de auxílio-reclusão é destinado aos dependentes dos segurados de baixa renda.

Em análise aos documentos, constata-se que o segurado instituidor não possuía vínculo empregatício na data da recaptura.

No que tange aos segurados desempregados no momento da prisão, o critério não era o último salário integral, mas sim a ausência de renda no momento da prisão, de acordo com o quanto decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Representativo de Controvérsia nº 1.485.417/MS (Tema nº 896).

Em consulta ao extrato, no primeiro período de recolhimento prisional, o segurado instituidor teve seu último vínculo empregatício em 10/2013, com salário de contribuição no valor de R$ 779,78 (setecentos e setenta e nove reais e setenta e oito centavos) - ID 262450684, fls. 22/27.

Deste modo, verificada a situação do segurado na data do recolhimento prisional, a ausência de renda e a não exigência de carência, pois anterior a vigência da MP nº 871/2019, o requerente faz jus ao benefício de auxílio-reclusão.

Da data inicial do benefício

Dado que o requerimento administrativo foi efetuado em 10/02/2021, e considerando a incapacidade absoluta da autora nascida em 20/02/2015, o prazo prescricional não correu contra ela - artigos 198, I, do Código Civil e 79 em combinação com o artigo 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/1991.

O critério legal para a concessão do auxílio-reclusão é de ordem puramente objetiva: a condição de segurado do recluso, sua baixa renda, e a condição de dependente do beneficiário, não podendo alegar-se que, se sobreviveu por todo esse período sem o benefício, não haveria necessidade de obtê-lo retroativamente.

Assim, o termo inicial do benefício de auxílio-reclusão, quando devido a dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do recolhimento do segurado à prisão.

Destaca-se que, conforme entendimento deste Colegiado, é possível a concessão do benefício de auxílio-reclusão desde a data do encarceramento, ainda que o requerimento administrativo seja formulado extemporaneamente, quando se tratar de dependente absolutamente incapaz:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. VALORES EM ATRASO. DATA INICIAL DO PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO CONTRA O ABSOLUTAMENTE INCAPAZ.
1. Nos termos do artigo 74 da Lei n. 8.213/1991, vigente à época do encarceramento, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da detenção quando requerido até 30 (trinta)  dias, sendo devido a contar do requerimento administrativo (DER), caso não observado o citado prazo. 
2. Entretanto, consoante o previsto nos artigos 198, I, do Código Civil, e 79 da Lei n. 8.213/1991, não corre o prazo prescricional contra o absolutamente incapaz. Precedentes.
3. Na data do requerimento administrativo (28/09/2021) a autora tinha 14 (quatorze) anos de idade, tratando-se de pessoa absolutamente incapaz.
4. Apesar de o benefício ter sido requerido após o prazo contido no artigo 74, I, da Lei n. 8.213/1991, como a autora a única dependente econômica do instituidor do benefício e contra ela não correu o prazo prescricional, são devidos os valores em atraso desde a data inicial da constrição de liberdade até a DER.
5. Recurso não provido. Explicitados de ofício, os consectários legais. 
(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000125-95.2022.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 31/05/2023, Intimação via sistema DATA: 01/06/2023)

Como bem lançado pelo MMº Juiz de Primeiro Grau, conclui-se pela manutenção da r. sentença para conceder o benefício previdenciário de auxílio-reclusão:

“Assim, presentes os requisitos para o recebimento do auxílio-reclusão, faz jus à autora à concessão do referido benefício, a partir de 28.11.2017, data em que seu pai foi recapturado e em que o benefício de auxílio-reclusão, concedido em favor de sua mãe, já havia sido cessado (f. 41 do Id 241796381). “

Consectários legais

A correção monetária e os juros de mora incidirão nos termos previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Dos honorários advocatícios

Considerando o não provimento do recurso do INSS, bem como o oferecimento de contrarrazões pela parte adversa, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2 (dois) pontos percentuais.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação bem como majoro os honorários advocatícios arbitrados na sentença em 2 (dois) pontos percentuais.