DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. EX-ESPOSA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO...

8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5360632-81.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. LOUISE FILGUEIRAS

APELANTE: IDALINA ROCHA DE ANDRADE

Advogados do(a) APELANTE: FABIANO DE MELLO BELENTANI - SP218242-N, JULIANI DE LIMA SIQUEIRA - SP348610-N, KARINA DE LIMA - SP348611-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

R E L A T Ó R I O

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA):

O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, é conhecido.

Da pensão por morte

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79, todos da Lei nº 8.213/1991, sem necessidade de carência. Por força desses preceitos normativos, a concessão do referido benefício depende, cumulativamente, da comprovação: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa); b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/1991, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei 8.213/1991).

Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada".

Sinalizo que essa dependência econômica não precisa ser exclusiva, de modo que a mesma persiste ainda que a parte autora tenha outros meios de complementação de renda. Sobre isso, a Súmula 229, do extinto E.TFR, ainda reiteradamente aplicada, é aproveitável a todos os casos (embora expressamente diga respeito à dependência da mãe em relação a filho falecido), tendo o seguinte teor: "a mãe do segurado tem direito à pensão previdenciária, em caso de morte do filho, se provada a dependência econômica, mesmo não exclusiva".

Nesse sentido, também não impede a concessão do benefício em tela o fato de o dependente receber aposentadoria, pois o art. 124 da Lei nº 8.213/1991 não veda a acumulação da pensão por morte com aposentadoria, quando presentes os requisitos legais. Nega, apenas, a acumulação de mais de uma pensão, deixada por cônjuge ou companheiro, assegurado o direito de se optar pelo pagamento da mais vantajosa.

Ademais, o rompimento da relação conjugal, de fato ou de direito, não se constitui em óbice à percepção da pensão por morte, desde que mantida a dependência econômica. Isso porque a legislação previdenciária não pode desabrigar a ex-esposa ou ex-companheira, se essa tem direito a alimentos, motivo pelo qual se faz imprescindível estabelecer o nexo de dependência entre a parte-requerente e o de cujus, inclusive nos casos em que há renúncia aos alimentos na separação judicial ou no divórcio. Essa é a orientação do E. STJ, como se pode notar no RESP 177350/SP, DJ de 15/05/2000, pág. 0209, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª Turma, no qual resta assentado o seguinte:

"desde que comprovada a ulterior necessidade econômica, o cônjuge separado judicialmente, ainda que tenha dispensado a pensão alimentícia, no processo de separação , tem direito à percepção de pensão previdenciária em decorrência do óbito do ex-marido", entendimento esse que culminou no enunciado da Súmula n. 336 do C.STJ, in verbis: "A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente".

É também por esses motivos que novas núpcias não impedem o acesso à pensão por morte do ex-marido ou ex-companheiro, se da nova relação não decorre independência econômica para a ex-esposa ou ex-companheira. Assim foi o entendimento do C. STJ no RESP 223809/SC, DJ de 26/03/2001, pág. 0444, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, unânime, cujo teor dispõe que:

"o direito à pensão por morte do marido não se extingue com o novo casamento da viúva, se não foi oportunizado à beneficiária comprovar, por processo regular, que do casamento não resultou melhoria na situação econômico-financeira. Súmula 170-TFR.".

Essa também é a orientação desta E. Corte, como se pode notar na AC 93.03.035919-4/SP, DJ de 25/09/1996, pág. 71998, Rel. Des. Federal Aricê Amaral, 2ª Turma, unânime, em que foi decidido que:

"a convolação de novas núpcias não tira o direito a mulher de perceber pensão por morte do primeiro marido, desde que, desta nova união, não resulte situação de independência econômica que torne dispensável o pagamento do benefício e, desde que, comprovada a condição de segurado da previdência social".

No tocante à ex-esposa, para a comprovação da dependência econômica, a mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial não está automaticamente impedida de pleitear a pensão previdenciária por morte do ex-marido, desde que demonstrada necessidade econômica superveniente.

Nesse sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento na Súmula 336/STJ, segundo a qual:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-ESPOSA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. REQUISITO DA QUALIDADE DE DEPENDENTE NÃO PREENCHIDO. BENEFÍCIO INDEVIDO. 

1. Nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei 8.213/91, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, independentemente de carência.

2. A separação ou a renúncia à pensão alimentícia, apesar de afastarem a presunção de dependência econômica estabelecida pelo artigo 76, §2º, da Lei nº 8.213/91, não impedem a concessão do benefício de pensão por morte ao ex-cônjuge, devendo este, para tanto, comprovar a dependência em relação ao falecido. (g. m.)

3. Não demonstrada a dependência econômica, não restou preenchido o requisito da qualidade de dependente, de modo que a parte autora não faz jus ao recebimento da pensão por morte.

4. Apelação da parte autora desprovida.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5037514-18.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 20/04/2021, DJEN DATA: 27/04/2021)        

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. ARTIGO 98, § 3º, DO CPC. SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE SEPARADO JUDICIALMENTE. NÃO BENEFICIÁRIO DE ALIMENTOS. NECESSIDADE ECONÔMICA DEMONSTRADA. DEPENDÊNCIA COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. HABILITAÇÃO TARDIA. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. VERBA HONORÁRIA.

(...)

- É devida a pensão por morte ao ex-cônjuge separado judicialmente, quando o conjunto probatório demonstrar que o falecido auxiliava financeiramente sua ex-esposa, mesmo após a separação judicial e sem que tenha sido fixado judicialmente os alimentos por ocasião da separação.

(...)

- Reexame necessário, tido por interposto, desprovido. Apelação das corres parcialmente provida. Apelação da autora parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0004054-96.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, julgado em 16/04/2020, Intimação via sistema DATA: 23/04/2020)

Por fim registre-se que a inscrição dos dependentes do de cujus junto ao INSS não prejudica o direito ao requerimento ulterior de benefícios, desde que demonstrada a dependência econômica e comprovados os demais requisitos, conforme expressa dispõe o art. 17, § 1º, da Lei nº 8.213/1991.

Quanto à condição de segurado (obrigatório ou facultativo), esta decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes (embora sem carência, consoante o art. 26, I, da Lei 8.213/1991).

A concessão do benefício requer a demonstração da qualidade de segurado ou o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria, na forma do artigo 102 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, bem como do teor da súmula 416 do C. STJ:

“É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito”. (STJ, Terceira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 16/12/2009).

Em sede de julgamento de recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou as seguintes teses no tocante ao tema pensão por morte:

Tema 21: É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito (REsp n. 1.110.565/SE, relator Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 27/5/2009, DJe de 3/8/2009);

Tema 366: A complementação da pensão recebida de entidades de previdência privada, em decorrência da morte do participante ou contribuinte do fundo de assistência, quer a título de benefício quer de seguro, não sofre a incidência do Imposto de Renda apenas sob a égide da Lei 7.713/88, art. 6º, VII, "a", que restou revogado pela Lei 9.250/95, a qual, retornando ao regime anterior, previu a incidência do imposto de renda no momento da percepção do benefício (REsp n. 1.086.492/PR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 26/10/2010);

Tema 643: Não há falar em restabelecimento da pensão por morte ao beneficiário, maior de 21 anos e não inválido, diante da taxatividade da lei previdenciária, porquanto não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo (REsp n. 1.369.832/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 12/6/2013, DJe de 7/8/2013);

Tema 732: O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária (REsp n. 1.411.258/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 11/10/2017, DJe de 21/2/2018);

Tema 1.057: I. O disposto no art. 112 da Lei n. 8.213/1991 é aplicável aos âmbitos judicial e administrativo; II. Os pensionistas detêm legitimidade ativa para pleitear, por direito próprio, a revisão do benefício derivado (pensão por morte) - caso não alcançada pela decadência -, fazendo jus a diferenças pecuniárias pretéritas não prescritas, decorrentes da pensão recalculada; III. Caso não decaído o direito de revisar a renda mensal inicial do benefício originário do segurado instituidor, os pensionistas poderão postular a revisão da aposentadoria, a fim de auferirem eventuais parcelas não prescritas resultantes da readequação do benefício original, bem como os reflexos na graduação econômica da pensão por morte; e IV. À falta de dependentes legais habilitados à pensão por morte, os sucessores (herdeiros) do segurado instituidor, definidos na lei civil, são partes legítimas para pleitear, por ação e em nome próprios, a revisão do benefício original - salvo se decaído o direito ao instituidor - e, por conseguinte, de haverem eventuais diferenças pecuniárias não prescritas, oriundas do recálculo da aposentadoria do de cujus (REsp n. 1.856.967/ES, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021; REsp n. 1.856.968/ES, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021; REsp n. 1.856.969/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021).

O Supremo Tribunal Federal, no regime de repercussão geral, firmou o entendimento das seguintes teses sobre o tema:

Tema 529 (possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte) : A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.

Tema: 526 (possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários): é incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável.

Tema 165 (revisão da pensão por morte concedida antes do advento da Lei nº 9.032/95): a revisão de pensão por morte e demais benefícios, constituídos antes da entrada em vigor da Lei 9.032/1995, não pode ser realizada com base em novo coeficiente de cálculo estabelecido no referido diploma legal. 

DO CASO CONCRETO

O óbito do Sr. José de Andrade ocorreu em 18/02/2014 (ID 147392910). Assim, em atenção ao princípio tempus regit actum, previsto na súmula 340 do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a pensão por morte reger-se-á pela lei vigente na data do falecimento, aplicando-se ao caso as normas dos artigos 16, 26, e 74 a 79, da Lei nº 8.213, de 24/07/1991.

De plano, verifica-se que a condição de segurado e a morte do de cujus restaram incontroversas, tanto que o INSS, ao contestar o feito, assim, expressamente asseverou.

A questão controvertida refere-se, portanto, à dependência econômica da parte autora em relação ao falecido, na condição de ex-esposa do qual recebia pensão alimentícia e assim dependente economicamente do “de cujus”.

A parte autora acostou aos autos os seguintes documentos:

- Certidão de casamento de José de Andrade e a autora Idalina Rocha dos Santos em 14/02/1963, com averbação de separação consensual por r. sentença proferida em 27/11/1997 (ID 147392908);

- Cópia de conta da Sabesp, em nome da autora, datada de 12/2018, com endereço na Rua Salomão Eid, nº 578, Novo Horizonte/SP – CEP 14960000 (ID 147392909);

- Certidão de Óbito de José de Andrade, ocorrido no dia 18/02/2014, onde consta (¹) como endereço a Rua São Paulo, 82, Prol. Jd. América, em Novo Horizonte/SP, bem como, (²) como declarante;

- Cópia do Termo de Audiência realizada em 27/11/1997, que homologara, por sentença, a separação consensual do de cujus e a parte autora, oportunidade em que, dentre outras cláusulas, estipulou-se de comum acordo o pagamento de pensão alimentícia em favor da ora autora (ID 147392911);

- Cópia de certidão de distribuição de feitos cíveis em nome do de cujus, onde consta, dentre outras ações, a existência de ação de execução de alimentos proposta na 2ª Vara do Foro de Novo Horizonte/SP, sob nº 0001021-56.2001.8.26.0396, datada de 28/06/2001, em que figura a parte autora como requerente  (ID 147392912);

- Cópia de conta da SABESP atualizada, juntada aos autos por força de determinação judicial, na qual consta a parte autora como cliente e o endereço adrede mencionado, qual seja, R. Salomão Eid, 578 – Centro – Novo Horizonte/SP (ID 147392918);

Resta analisar, portanto, o conjunto probatório para verificação do eventual direito perseguido pela parte autora.

A prova testemunhal produzida nos autos (ID 265370977) se deu por força de decisão proferida por esta Egrégia 8ª Turma, que, à unanimidade, deu parcial provimento à apelação da parte autora para anular a então sentença recorrida, em razão do evidente cerceamento de defesa (ID 153028699). No entanto, não corroborou o início de prova material trazido aos autos, relacionada à sentença homologatória da separação judicial da parte autora e do de cujus, que acordaram o pagamento de pensão alimentícia à parte autora.

Com efeito, a prova testemunhal, imprecisa, não demonstrou que a parte autora recebia, efetivamente, a pensão alimentícia, não se desincumbindo de comprovar a dependência econômica da parte autora em relação ao ex-marido.

Registre-se que na audiência que homologara o acordo de separação judicial do casal fora acordado o pagamento de pensão alimentícia em favor da autora, em valor equivalente a um salário-mínimo mensal, que seria paga “... por meio de depósito em conta corrente de titularidade da autora, até o dia 10 de cada mês”, não havendo nos autos prova documental desses pagamentos.

Ademais, o acordo foi ajustado há mais 20 (vinte) anos, e a alegação de que os pagamentos eram realizados em pecúnia e que, portanto, não teria como demonstrar o seu recebimento, restou isolado do conjunto probatório, pois a prova testemunhal produzida, justamente com a finalidade de demonstrar a dependência econômica da autora, como adrede mencionado, não referendou o efetivo pagamento da pensão alimentícia e, assim, a dependência econômica da parte autora em relação ao de cujus.

 Ademais, insta consignar que, quando do óbito do de cujus, compareceu como declarante a Sra. Eloíza Antônia de Souza Sales, que asseverou convivência marital com o falecido, e dele, inclusive, fora pensionista até a data de seu óbito – 2014 – circunstância que, se de um lado, não afasta o direito da ex-esposa dependente de receber a pensão por morte, de outro enfraquece a alegação de dependência econômica, mesmo porque, falecido seu ex-marido em 2014 só foi  requerer administrativamente a pensão em 2019, cuja circunstância reforça o entendimento de que a autora não era dependente economicamente do falecido.

Nessa senda, o artigo 76, § 2º, da LBPS, prevê que “O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.”

Todavia, diante da ruptura do vínculo conjugal, embora com o ajuste de pensão alimentícia, sem comprovação de seu pagamento até a data do falecimento do de cujus, deve o ex-cônjuge demonstrar sua dependência econômica superveniente, por não ser presumida.

Logo, a pretensão ao benefício deve ser rechaçada, porque não restou comprovada a dependência econômica da autora em relação ao "de cujus", conforme exigência do art. 76, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido, destaca-se o entendimento consolidado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula 336/STJ: "A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte de ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente."

Portanto, de rigor a manutenção da r. sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação da autora, mantendo-se a r. sentença, nos termos da fundamentação.

Em razão da sucumbência recursal, mantenho a condenação da parte autora em custas e despesas processuais e majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença (R$ 800,00) para R$ 960,00, isto é, em 20% (vinte por cento), tendo em vista o entendimento desta Turma ao aplicar o percentual de majoração em 2%, quando fixada a verba honorária em primeiro grau em 10%, equivalendo a uma majoração, pois, de 20%, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º, 11, do CPC/2015 e o regime jurídico da assistência judiciária gratuita.

É o voto.