DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS LEGAIS. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA APOSENTA...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 29/01/2015

AGRAVOS LEGAIS EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029205-74.2013.4.03.9999/SP

2013.03.99.029205-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP158556 MARCO ANTONIO STOFFELS
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVANTE	:	EDER DONIZETI MENDONCA
ADVOGADO	:	SP265189 LUCAS ZUCCOLOTTO ELIAS ASSIS
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 185/187
No. ORIG.	:	09.00.00120-2 1 Vr ALTINOPOLIS/SP

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS LEGAIS. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AGRAVOS DA PARTE AUTORA E DA AUTARQUIA DESPROVIDOS.

1. Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se reconhecer o direito do autor à percepção do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência. Precedentes do STJ.

2. Há de se reconhecer o direito do autor de auferir o benefício enquanto não habilitado plenamente à prática de sua ou outra função, ou ainda considerado não-recuperável, nos ditames do Art. 59, da Lei 8.213/91.

3. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, tendo em vista o lapso temporal decorrido entre a data da cessação do benefício anterior e a do ajuizamento da presente ação.

4. A ação foi ajuizada em 15/12/2009, em razão do indeferimento do pedido de novo auxílio doença apresentado em 28/07/2009, portanto, antes de expirar o quinquídio, não havendo que se falar em prescrição quinquenal das parcelas devidas.

5. Agravos da parte autora e da autarquia desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos da parte autora e da autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 20 de janeiro de 2015.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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AGRAVOS LEGAIS EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029205-74.2013.4.03.9999/SP

2013.03.99.029205-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP158556 MARCO ANTONIO STOFFELS
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVANTE	:	EDER DONIZETI MENDONCA
ADVOGADO	:	SP265189 LUCAS ZUCCOLOTTO ELIAS ASSIS
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 185/187
No. ORIG.	:	09.00.00120-2 1 Vr ALTINOPOLIS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravos legais da parte autora e da autarquia, interpostos contra decisão que deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação interposta, para reformar a r. sentença, devendo o réu conceder ao autor o benefício de auxílio doença a partir de 28/07/2009, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Sustenta o autor, em síntese, fazer jus à aposentadoria por invalidez, uma vez que os documentos médicos e o laudo pericial apresentado na demanda trabalhista demonstram que a cessação do auxílio doença foi equivocada, pois não reunia condições de retornar ao labor a partir de 19.11.08; devendo, ainda, ser analisada sua escolaridade, idade e o fato de ter sempre laborado em lides braçais. Requer, ainda, a fixação do termo inicial a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio doença, ou, se mantido o auxílio doença, a partir do 16º dia da incapacidade para o trabalho; bem como o prequestionamento da matéria.

Por sua vez, a autarquia alega, em suma, a ocorrência da prescrição quinquenal, alegando ser indevido o pagamento das parcelas atrasadas anteriores ao quinquênio legal do ajuizamento da presente demanda.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (fls. 185/187 vº) foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e de apelação interposta contra sentença proferida em ação previdenciária em que se pleiteia a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio doença.

Antecipação dos efeitos da tutela deferida em 17.12.2009, para restabelecer o benefício de auxílio doença (fls. 61).

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da data da cessação do auxílio doença em 19/08/2009, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, e honorários advocatícios de 10% das prestações vencidas até a data da sentença.

Inconformado, o INSS apela e pleiteia a revogação da tutela antecipada e, no mérito, pugna pela reforma integral da sentença, alegando não estar comprovada a incapacidade total e permanente do autor. Sustenta a ocorrência da prescrição quinquenal. Insurge-se, subsidiariamente, contra os juros de mora, correção monetária, custas, honorários advocatícios e termo inicial de implantação do benefício. Requer sua fixação a partir da data da juntada do laudo aos autos.

Com contrarrazões, subiram os autos.

Sobreveio decisão que retificou o erro material quanto ao termo inicial do benefício com a fixação em 19/11/2008 na data da cessação do auxílio doença (fls. 170/171).

É o relatório. Decido.

Por primeiro, não merece guarida o pedido de revogação do capítulo da sentença que ordena a imediata implantação do benefício, porquanto subsistem os fundamentos que a justificaram.

Concedida a tutela específica, nos termos do Art. 461, § 3º, do CPC, quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez na mesma oportunidade que a sentença, nos termos dos Arts. 513 e 520, VII, do CPC, é cabível a apelação e imperativo o recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo.

Passo ao exame da matéria de fundo.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei prevê:

"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".

A carência e a qualidade de segurado encontram-se demonstradas (fls. 86).

No que se refere à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 28/02/2011, atesta ser o autor portador de osteocondrite dissecante femural lateral posterior de joelho direito e fina lesão do corpo do menisco medial do joelho esquerdo, apresentando incapacidade parcial e permanente, com limitação para exercer atividades laborativas que forcem excessivamente seus joelhos (fls. 123/127).

O autor esteve em gozo do benefício de auxílio doença no período de 03/09/2008 até 19/11/2008 (fls. 86).

A presente ação foi ajuizada em 15/12/2009, em razão do indeferimento do pedido de novo auxílio doença apresentado em 28/07/2009 (fls. 41).

Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se reconhecer o direito do autor à percepção do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

Neste sentido já decidiu a Egrégia Corte Superior, verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO.

1. Em face da relevância da questão social envolvida, pode o Tribunal a quo conceder Auxílio-doença ao invés de aposentadoria por invalidez, pedida na inicial, desde que satisfeitos os requisitos daquele.

2. Tendo a perícia médica reconhecido a incapacidade para o trabalho da segurada, em caráter temporário, tem esta o direito ao recebimento do auxílio-doença. (g. n.)

3. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 312.197/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, 5a Turma, j. 15.5.01, DJ 13.8.01 p. 251) e

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

1. A concessão de aposentadoria por invalidez depende, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência, da comprovação de incapacidade definitiva para atividade que garanta a subsistência do segurado. (g.n.)

2. ... "omissis".

3. ... "omissis".

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 907.833/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a Turma, j. 20.5.08, DJe 25.8.08)".

De outra parte, tendo em conta as restrições apontadas pelo sr. Perito, impende salientar a aplicabilidade do disposto no Art. 62, da Lei nº 8.213/91:

"Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez" (g.n.).

Em suma, há de se reconhecer o direito de auferir o benefício enquanto não habilitado plenamente à prática de sua ou outra função, ou ainda considerado não-recuperável, nos ditames do Art. 59, da Lei 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo apresentado em 28/07/2009, tendo em vista o lapso temporal decorrido entre a data da cessação do benefício anterior (19/11/2008 - fls. 86) e a do ajuizamento da presente ação (15/12/2009).

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu conceder ao autor o benefício de auxílio doença a partir de 28/07/2009, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do Art. 31, da Lei nº 10.741/2003, c.c. o Art. 41-A, da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11.08.2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que se refere à correção monetária as disposições da Lei 11.960/09 (STF, ADI 4.357/DF; STJ, AgRg no REsp 1285274/CE - REsp 1270439/PR).

Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e não incidirão entre a data dos cálculos definitivos e a data da expedição do precatório, bem como entre essa última data e a do efetivo pagamento no prazo constitucional. Havendo atraso no pagamento, a partir do dia seguinte ao vencimento do respectivo prazo incidirão juros de mora até a data do efetivo cumprimento da obrigação (REsp nº 671172/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 21/10/2004, DJU 17/12/2004, p. 637).

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.

O percentual da verba honorária deve ser mantido, porquanto fixado de acordo com os §§ 3º e 4º, do Art. 20, do CPC, e a base de cálculo está em conformidade com a Súmula STJ 111, segundo a qual se considera apenas o valor das prestações que seriam devidas até a data da sentença.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92. As demais despesas processuais (honorários periciais, condução de testemunhas, etc.) são devidas.

Posto isto, com fulcro no Art. 557, § 1º-A, do CPC, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação interposta, nos termos em que explicitado.

Independentemente do trânsito em julgado desta decisão, determino seja enviado e-mail ao INSS, instruído com os documentos do autor, em cumprimento ao Provimento Conjunto nº 69/2006, alterado pelo Provimento Conjunto nº 71/2006, ambos da Corregedoria Regional da Justiça Federal da Terceira Região e da Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região, a fim de que se adotem as providências cabíveis ao imediato cumprimento desta decisão, conforme os dados do tópico síntese do julgado abaixo transcrito, com observância, inclusive, das disposições do Art. 461 e §§ 4º e 5º, do CPC.

Se no curso do processo o INSS tiver concedido administrativamente à parte autora o amparo social ao idoso (espécie 88) ou à pessoa portadora de deficiência (espécie 87), será feita a implantação do benefício previdenciário e se cancelará o benefício assistencial (Lei 8.742/93, Art. 20, § 4º).

Tópico síntese do julgado:

a) nome do segurado: Eder Donizeti Mendonça;

b) benefícios: auxílio doença;

c) números dos benefícios: indicação do INSS;

d) renda mensal: RMI e RMA a ser calculada pelo INSS;

e) DIB: 28/07/2009.

Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem."

Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se reconhecer o direito do autor à percepção do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

Assim, há de se reconhecer o direito da parte autora de auferir o benefício enquanto não habilitado plenamente à prática de sua ou outra função, ou ainda considerado não-recuperável, nos ditames do Art. 59, da Lei 8.213/91.

O termo inicial do benefício, por sua vez, deve ser fixado na data do requerimento administrativo apresentado em 28/07/2009, tendo em vista o lapso temporal decorrido entre a data da cessação do benefício anterior (19/11/2008) e a do ajuizamento da presente ação (15/12/2009).

Quanto ao prequestionamento da matéria para fins recursais, não há falar-se em afronta a dispositivos legais e constitucionais, porquanto o recurso foi analisado em todos os seus aspectos.

Em relação à alegada prescrição quinquenal, trazida no agravo autárquico, cabe ressaltar que a presente ação foi ajuizada em 15/12/2009, em razão do indeferimento do pedido de novo auxílio doença apresentado em 28/07/2009, portanto, antes de expirar o quinquídio, não havendo que se falar em prescrição quinquenal das parcelas devidas.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos agravos da parte autora e da autarquia.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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Data e Hora:	21/01/2015 14:52:55

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