Ementa:DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTEGRAÇÃO DO JULGADO. PARCIAL ACOLHIMENTO. 
I. CASO EM EXAME 
1. Embargos de declaração...

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra o v. acórdão, assim ementado:

"APOSENTADORIA ESPECIAL – COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADES ESPECIAIS – TEMPO DE ESPECIALIDADE INSUFICIENTE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA – APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA

1 – Em relação aos períodos 1º/4/73 a 26/12/74 e 14/10/75 a 12/11/77, trabalhados na Companhia de Cafés Bom Retiro, na função de serviços gerais na lavoura de café, há enquadramento por categoria profissional e herbicidas e praguicidas à base de compostos organofosforados, nos termos do Código 2.2.1 do Decreto nº 53.831/64. Código 1.2.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.6 do Decreto nº 83.080/79, conforme Laudo Pericial (ID 67440822, p. 3/48), datado de 31/5/17. Portanto, ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial nos períodos de 1º/4/73 a 26/12/74 e 14/10/75 a 12/11/77, por enquadramento na categoria profissional como trabalhador rural, nos termos do código 2.2.1, do Decreto nº 53.831/64 ("Agricultura"/"Trabalhadores na agropecuária") e em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, a herbicidas e praguicidas à base de compostos organofosforados.

2 – Em relação aos períodos 17/11/77 a 4/10/78 e 1º/2/79 a 12/11/79, trabalhados para José Roberto Coelho (Fazenda Santa Rita) e Washington F. Coelho (Sítio Boa Vista), na função de serviços gerais agrícolas, não há enquadramento por categoria profissional, uma vez que se tratam de trabalho rural para pessoas físicas. Portanto, não ficou comprovado nos autos o exercício de atividade especial nos períodos de 17/11/77 a 4/10/78 e 1º/2/79 a 12/11/79, tratando-se de períodos comuns.

3 – Em relação aos períodos 2/7/84 a 3/12/84 e 1º/2/86 a 13/8/86, trabalhados  nas empresas Calçados Paragon S/A e Indústria de Calçados Kim Ltda, nas funções de sapateiro e auxiliar de acabamento, não há agentes nocivos,. Portanto, não ficou comprovada a especialidade do labor nos períodos de 2/7/84 a 3/12/84 e 1º/2/86 a 13/8/86, tendo em vista que as atividades de "sapateiro" e “auxiliar de acabamento” não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 e que não ficou comprovada a exposição a agentes nocivos. Quadra ressaltar que tais atividades não foram contempladas na perícia judicial.

 4 – Em relação aos períodos 2/5/85 a 2/9/85, trabalhados no Frigorífico Industrial Patrocínio Paulista Ltda, na função de serviços gerais, sujeito a temperatura de 0 a 4ºC na câmara frigorífica e de 12ºC na sala resfriada, há especialidade, no Código 1.1.2 dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, de acordo com o Laudo Pericial (ID 67440822, p. 3/48), datado de 31/5/17. Portanto, ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de 2/5/85 a 2/9/85, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, a temperaturas inferiores ao mínimo permitido. Observo não ser razoável o entendimento de que a exposição ao agente nocivo tenha que se dar de forma ininterrupta, ao longo de toda a jornada de trabalho, de modo que o fato de o demandante também trabalhar “fora da câmara fria em um setor resfriado a aproximadamente 12ºC” (ID 67440822, p. 8) não descaracteriza a habitualidade e a permanência da exposição, sobretudo considerando que “[p]ara os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computando esse intervalo como de trabalho efetivo” (ID 67440822, p. 14).

5 - Em relação ao período: 10/10/85 a 24/1/86, trabalhado no Auto Posto Lavajato Ltda, na função de frentista, houve exposição a vapores de gasolina, etanol e diesel (xileno, tolueno, etil benzeno, n-hexano e álcool), sendo enquadrado no Código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, de acordo com o Laudo Pericial (ID 67440822, p. 3/48), datado de 31/5/17. Portanto, ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de 10/10/85 a 24/1/86, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, a agentes químicos.

 6 – Em relação aos períodos 8/9/86 a 12/6/87, 19/4/88 a 17/6/88 e 13/7/88 a 21/4/94, trabalhados nas empresas Marco Aurélio Artefatos de Couro Ltda., Globe Artefatos de Couro Ltda. e Calçados Sidimar Ltda, nas função de cortador de forro, não há agentes nocivos. Portanto, não ficou comprovada a especialidade do labor nos períodos de 8/9/86 a 12/6/87, 19/4/88 a 17/6/88 e 13/7/88 a 21/4/94, tendo em vista que a atividade de "cortador de forro" não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 e que não ficou comprovada a exposição a agentes nocivos. Quadra ressaltar que, não obstante conste do Laudo Pericial que o cortador de couro/vaqueta com o auxílio de balancim estava exposto a ruído de 86,95 dB, não é possível concluir que durante tais períodos a parte autora efetuava o corte de forro utilizando o mesmo equipamento.

 7 – Em relação ao período 6/7/87 a 12/3/88, trabalhado na Fundação Santa Casa de Misericórdia de Franca, na função de serviços gerais, há exposição a agentes biológicos, com enquadramento no Código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e Código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, de acordo com o Laudo Pericial (ID 67440822, p. 3/48), datado de 31/5/17. Portanto, ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de 6/7/87 a 12/3/88, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos. Segundo o perito judicial, “[l]aborava suas atividades em todas as dependências do hospital como corredores, quartos, salas de atendimento dos setores e alas onde os pacientes recebiam atendimento” (ID 67440822, p. 10).

 8 – Em relação ao período entre 16/9/94 a 24/12/94, trabalhado na Calçados Jodamar Ltda, na função de cortador manual, sujeito a ruído de 72,68 dB. O limite era de 80 dB no período. Portanto, não ficou comprovada a especialidade do labor no período de 16/9/94 a 24/12/94, tendo em vista que a atividade de "cortador manual" não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, bem como que, apesar de a empresa Jodamar não ter sido citada no Laudo Pericial, o perito judicial concluiu que o nível de exposição normalizado ao qual o cortador manual de couro estava exposto na empresa Sucesso Bordados Confecções e Perfurações Ltda. era de 72,68 dB, estando abaixo do limite de tolerância.

 9 -  Em relação aos períodos entre 1º/3/95 a 11/7/95, 10/6/96 a 18/12/98, 5/8/99 a 7/9/00, 1º/6/01 a 30/11/01, 1º/2/02 a 6/12/02, 21/2/03 a 28/12/06, 19/3/07 a 1º/6/07, 3/3/09 a 30/10/09 e 21/4/11 a 2/7/11, trabalhados nas empresas Althamir Alves de Andrade Franca, Alpargatas S/A, Tek Artefatos de Couro Ltda., Sunice Indústria e Comércio Ltda., La Luna Indústria e Comércio de Calçados Ltda., Robson Lamarca Franca ME e E. de Oliveira Santos ME, na função de cortador de vaqueta (balancim), sujeito a ruído de 86,95 dB, nos termos do Laudo Pericial (ID 67440822, p. 3/48), datado de 31/5/17. Portanto, ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial nos período de 1º/3/95 a 11/7/95, 10/6/96 a 5/3/97, 19/11/03 a 28/12/06, 19/3/07 a 1º/6/07, 3/3/09 a 30/10/09 e 21/4/11 a 2/7/11, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, ao agente ruído acima do limite de tolerância. No entanto, não ficou comprovada a especialidade do labor nos períodos de 6/3/97 a 18/12/98, 5/8/99 a 7/9/00, 1º/6/01 a 30/11/01, 1º/2/02 a 6/12/02 e 21/2/03 a 18/11/03, tendo em vista que a exposição ao ruído foi inferior ao limite de tolerância. Segundo o perito judicial, “[n]ão foi identificada a exposição a agentes químicos” (ID 67440822, p. 11).

 10 – No tocante ao período entre 11/4/08 a 15/5/08, trabalhado na empresa Platoon Indústria e Comércio de Calçados Ltda, na função de cortador, não há agentes nocivos.Portanto, não é possível o reconhecimento da especialidade do labor no período de 11/4/08 a 15/5/08, tendo em vista que não ficou comprovada a exposição a agentes nocivos. Quadra ressaltar que, não obstante conste do Laudo Pericial que o cortador de couro/vaqueta com o auxílio de balancim estava exposto a ruído de 86,95 dB, não é possível concluir que durante tais períodos a parte autora utilizava o mesmo equipamento.

 11 – Em relação ao período entre 31/10/09 a 16/12/09, trabalhado na empresa  Art Mille Artefatos de Couro Ltda, na função de cortador, sujeito a ruído de 85 dB, abaixo do limite legal de 85 dB. Portanto, não ficou comprovada a especialidade do labor no período de 31/10/09 a 16/12/09, tendo em vista que a exposição ao ruído foi inferior ao limite de tolerância.

 12 – Em relação ao período entre 13/1/10 a 20/4/11, trabalhado na empresa Art Mille Artefatos de Couro Ltda, na função de cortador, sujeito a ruído de 85 dB, abaixo do limite legal. Portanto, não ficou comprovada a especialidade do labor no período de 13/1/10 a 20/4/11, tendo em vista que a exposição ao ruído foi inferior ao limite de tolerância.

 13 – Em relação ao período de 13/7/11 a 4/1/12, trabalhado na empresa Sucesso Bordados Confecções e Perfurações Ltda, na função de cortador manual, sujeito a ruído de 72,68 dB, abaixo do limite legal. Portanto, não ficou comprovada a especialidade do labor no período de 13/7/11 a 4/1/12, tendo em vista que a exposição ao ruído foi inferior ao limite de tolerância. Segundo o perito judicial, “[n]ão foi identificada a exposição a agentes químicos” (ID 67440822, p. 12).

 14 – No período entre 2/7/12 a 16/4/14, trabalhado na empresa Empório Comfort Ltda, na função de cortador de vaqueta (balancim), sujeito a ruído de 86,95 dB, de acordo com o Laudo Pericial (ID 67440822, p. 3/48), datado de 31/5/17. Portanto, ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de 2/7/12 a 16/4/14, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, ao agente ruído acima do limite de tolerância.

 15 - Dessa forma, somando-se os períodos especiais reconhecidos nos presentes autos, não perfaz o autor 25 anos de atividade especial, motivo pelo qual não faz jus à concessão da aposentadoria especial.

16 - Relativamente ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, observo que convertendo os períodos especiais em comuns e somando-os aos demais períodos trabalhados até a data do requerimento administrativo, cumpriu a parte autora os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional pelas regras de transição ("pedágio"). Outrossim, computando-se os períodos trabalhados até o ajuizamento da ação (1º/6/16), faz jus a parte autora à aposentadoria por tempo de contribuição integral, conforme alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 20/98. Tratando-se de segurado inscrito na Previdência Social em momento anterior à Lei nº 8.213/91, o período de carência é o previsto na tabela do art. 142 de referido diploma, o qual, no presente caso, foi em muito superado.

17 - Dessa forma, sendo possível a concessão do benefício em mais de uma hipótese, deve ser assegurada à parte autora a opção pela aposentadoria mais vantajosa, de acordo com a legislação mencionada na fundamentação acima.

18 - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa (16/4/14), nos termos do art. 54 c/c art. 49, inc. II, da Lei nº 8.213/91, caso o segurado opte pela aposentadoria proporcional por tempo de serviço, ou na data da citação, se optar pela aposentadoria por tempo de contribuição integral.

19 - A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

20 - Com relação à verba honorária, não merece reforma a R. sentença que postergou a fixação do percentual da condenação para a fase de cumprimento de sentença. No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

21 - Na hipótese de a parte autora estar recebendo aposentadoria, auxílio-doença ou abono de permanência em serviço, deve ser facultado ao demandante a percepção do benefício mais vantajoso, sendo vedado o recebimento conjunto, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91. Conforme extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, a parte autora recebeu auxílio acidente de 30/7/08 a 31/7/19. O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.296.373/MG (2011/0291392-0), firmou posicionamento no seguinte sentido: "A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§2º e 3º, da Lei 8.213/1991 (...) promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997".

22 - No presente caso, considerando que a concessão do auxílio acidente e da aposentadoria foram posteriores a 11/11/97, impossível a acumulação dos benefícios, devendo, contudo, o referido auxílio integrar o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício da aposentadoria. Outrossim, o período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-acidente não pode ser computado como tempo de contribuição, à míngua de previsão legal.

23 – Sentença restringida aos limites do pedido e retificação de erro material constante em sua fundamentação. Apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação do INSS parcialmente provida."

Sustenta o embargante, em suma, que o aresto é omisso quanto à alegação da ausência de interesse de agir e do pedido de extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em razão da não apresentação dos documentos essenciais ao reconhecimento do direito na esfera administrativa. Alega, ainda, omissão quanto ao enfrentamento expresso e motivado dos precedentes vinculantes formados no tema nº 660 do RESP Repetitivos e nº 350 do RE/RG e jurisprudência suscitada pela autarquia em sua defesa, mediante explicitação das razões de sua não incidência ou, conforme entende o embargante, a aplicação do entendimento jurisprudencial invocado. Caso assim não se entenda, pleiteia a manifestação expressa acerca da impossibilidade da caracterização da mora do INSS desde a DER em razão dos fatos alegados e de os documentos que instruem a demanda apenas terem sido apresentados à autarquia no processo judicial. 

Requer o acolhimento dos aclaratórios para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes. 

Opõem-se os presentes embargos, para fins de prequestionamento. 

Com manifestação do embargado. 

E M E N T A

A C Ó R D Ã O