DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/148.213.229-0, com DIB em 04/09/2009, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais no período de 03/12/1998 a 28/04/2009, bem como a conversão da aposentadoria atual em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo.

A r. Sentença julgou procedente o pedido para reconhecer como atividade especial o período de 03/12/1998 a 28/04/2009, convertendo a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (04/05/2009). Determinou o pagamento das diferenças acrescidas de correção monetária na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação data pela lei 11.960/09, observada a prescrição quinquenal. Concedeu a tutela antecipada e determinou custas na forma da lei e o reexame necessário.

O INSS interpôs recurso de apelação alegando que o enquadramento como especial do período reconhecido na sentença foi indevido, visto que o índice de ruído ficou abaixo do limite de tolerância à época e requer seja provido o recurso com a reforma da sentença e a improcedência do pedido.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/148.213.229-0, com DIB em 04/09/2009, para que seja reconhecido o período de trabalho realizado em condições especiais no período de 03/12/1998 a 28/04/2009, bem como a conversão da aposentadoria atual em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo.

In casu, cumpre salientar inicialmente que a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

No presente caso, para comprovar o alegado trabalho em atividade especial no período indicado na inicial a parte autora apresentou PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, indicando que o autor exerceu a atividade de primeiro operador de tratamento técnico e esteve exposto ao agente físico ruído de intensidade de 86.51 dB(A) no período de 08/09/1986 a 30/04/1987; de 90/70 dB(A) no período de 01/05/1987 a 23/07/1998; de 96 dB(A) no período de 24/07/1998 a 31/12/2003; de 89,7 dB(A) no período de 01/01/2004 a 31/12/2005 e de 90,3 dB(A) no período de 01/01/2006 a 28/04/2009.

Dessa forma, observo que em relação ao período de 08/09/1986 a 05/03/1997, a intensidade do ruído era regulada pelo Decreto 53.831, o qual determinava a insalubridade pelo agente ruído a partir de 80 dB(A) e, portanto, restou configurada a insalubridade do trabalho exercido pelo autor ao agente ruído, vez que superior ao limite estabelecido pelo referido decreto.

No período de 06/03/1997 a 18/11/2003, passou a viger o Decreto nº 2.172/97, que alterou o limite da insalubridade pelo o ruído, quando acima de 90 dB(A) e, nesse período o autor esteve exposto ao agente ruído de 96 dB(A), portanto, configurando a insalubridade apontada.

A partir de 19/11/2003, a insalubridade pelo agente agressivo ruído passou a ser regulada pelo Decreto 4.882/03, o qual estabeleceu o limite tolerável para o agente físico ruído de até 85 dB(A). Assim, considerando que após esta data o autor esteve exposto ao agente agressivo ruído de 96 dB(A), 89,7 d(B) e 90,3 dB(A), conforme supramencionado, restou configurada a insalubridade ao trabalho exercido pelo autor na forma requerida na inicial, devendo ser mantido o reconhecimento da atividade especial do autor neste período.

Nesse sentido, reconheço o tempo de trabalho exercido pelo autor no período de 03/12/1998 a 28/04/2009, como atividade especial, devendo ser averbado e acrescido ao PBC para novo cálculo da RMI, com a conversão do benefício atual em aposentadoria especial, vez que, somado aos demais períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS de 08/04/1982 a 03/09/1986 e 08/09/1986 a 02/12/1998, perfaz mais de 25 anos de trabalho em atividade especial, tendo como tempo inicial do benefício a data do requerimento (04/05/2009), visto já contar nesta data os requisitos necessários à concessão da benesse pretendida, conforme já reconhecido na r. sentença prolatada.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, para esclarecer os juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais, a sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.