DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. PROVIMENTO À APELA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/ 133.445.991-3 - DIB 15/01/2004), mediante o reconhecimento da atividade especial exercida na empresa SABESP no período de 23/01/1976 a 01/12/2003, com a implantação de aposentadoria especial ou, quando menos, a conversão em atividade comum com a majoração da rmi.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para determinar o reconhecimento como especial do periodo de 23/01/1976 a 30/11/1976 e de 01/07/1978 a 01/12/2003 na empresa SABESP, enquadrado no código 1.1.8 e 1.1.3 e 1.3.2 do Decreto 53.831/64, condenou o INSS a converter a aposentadoria por tempo de contribuiçao NB nº 133.445.991-3 em especial a partir da citação 14/07/201. Os valores em atraso deverão ser atualizados, de acordo com o Provimento 64 da Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região, acrescidos de juros de 0,5% ao mes até janeiro do 2003 e a partir de quanto os juros passam a 1% ao mês, até 30/06/2009, a partir de 1º de julho de 2009 nos termos do artigo 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Condenou o INSS no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas. Antecipou os efeitos da tutela e submenteu a decisão ao reexame necessário.

Irresignado, apelou o INSS alegando a prescrição das parcelas que antecederam o ajuizamento da ação e sustentou a falta de comprovação da atividade especial no período reconhecido, porque havia a necessidade de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos de comprovação dos formulários oficiais SB-40 e DSS-8030. Ademais, não houve a comprovação de que em todo o período de trabalho o autor desenvolvia atividade de exposição ao agente da forma exigida pela legislação.

Irresignado, apelou a parte autora requerendo a fixação da data do requerimento administrativo (15/01/2004) como termo inicial da revisão do beneficio.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/ 133.445.991-3 - DIB 15/1/2004), mediante o reconhecimento da atividade especial exercida no período de 23/01/1976 a 01/12/2003, com a implantação de aposentadoria especial ou, quando menos, a conversão em atividade comum com a majoração da rmi.

Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição, resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91.

A controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial, no período de 23/01/1976 a 01/12/2003.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do PPP de fls. 37, e Laudo Pericial fls. 42 ,de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que o autor comprovou o exercício de atividade especial no período de 01/12/1976 a 30/06/1978 (operador de sistema de saneamento), na empresa SABESP, estando exposto de modo habitual e permanente tensões elétricas acima de 250 volts e ruido acima de 90 dB(A), com base nos códigos 1.1.3 e 1.3.2 do Decreto n.º 53.831/64 e segundo cód. 1.1.8, quadro III, do Decreto nº 53.831/94 do RGPS, bem como o sistema de telecomunicações não pertence aos "sistemas elétricos de potência", conforme a expressão técnica definida na NBR-5460/81 e suas atividades não são integrantes do Setor de Energia Elétrica, de acordo com a lei nº 7.369/85.

Bem como, da analise do PPP de fls. 38/40 e Laudo Pericial de fls. 43/45, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que o autor comprovou o exercício de atividade especial no período de 01/07/1978 a 01/12/2003 (técnico em eletricidade e engenheiro), na empresa SABESP, estando exposto de modo habitual e permanente a tensão acima de 250 Volts, analisadas segundo cód. 1.1.8, quadro III, do Decreto nº 53.831/94 do RGPS, bem como o sistema de telecomunicações não pertence aos "sistemas elétricos de potência", conforme a expressão técnica definida na NBR-5460/81 e suas atividades não são integrantes do Setor de Energia Elétrica, de acordo com a lei nº 7.369/85.

Cumpre observar, também, que inexiste qualquer óbice a comprovação do exercício de atividade especial por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário, desde que elaborado por profissionais habilitados, sem necessidade de elaboração de laudo pericial ainda que se refira a ruído.

Nesse sentido, julgados proferidos nesta E. Corte: TRF 3ª Região, AC 1442340/SP, Proc. nº 0003542-04.2008.4.03.6183, Décima Turma, Rel. Juiz Fed. Conv. Leonel Ferreira, e-DJF3 Judicial 1 24/09/2014; e TRF 3ª Região, AC 1760281/SP, Proc. nº 0024749-18.2012.4.03.9999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Cecilia Mello, e-DJF3 Judicial 1 24/02/2014.

Por fim, ressalta-se que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998.

Neste sentido, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

O período de trabalho para empresa SABESP de 23/01/1976 a 30/11/1976, não pode ser reconhecido como especial, vez que o formulario DSS8030 de fl. 36 informa que o autor exercia a função de ajudante, com ruído como agente nocivo, contudo não a infomação do nivel do ruido.

Dessa forma, computando-se o período de atividade especial reconhecido até a data do requerimento administrativo 15/01/2004 (fls. 18/27 e 29/66), verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, a contar da data do referido requerimento (fl. 18/13), cabendo reformar parcial a r. sentença.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora e nego provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É como voto.