DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que sejam reconhecidos os períodos de trabalho realizados em condições especiais de 01/04/1970 a 27/01/1980, 03/03/1980 a 14/05/11981, 05/09/1983 a 16/11/1983, 08/09/1987 a 30/09/1988, 01/01/1995 a 13/07/1995 e 03/01/1996 a 18/03/2004, para serem acrescidos ao período já reconhecidos administrativamente pelo INSS e converter a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com termo inicial na data de entrada do requerimento (18/03/2004).

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o trabalho do autor em condições especiais, nos períodos de 01/04/1970 a 27/01/1980, 03/03/1980 a 14/05/11981, 05/09/1983 a 16/11/1983, 08/09/1987 a 30/09/1988, 01/01/1995 a 13/07/1995 e 03/01/1996 a 18/03/2004, e alterar o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com novo cálculo da renda mensal inicial a contar da data do ajuizamento da ação, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora nos termos do art. 1º-F da lei 9.494/97 desde a citação. Condenou ainda em honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ.

A parte autora interpôs recurso de apelação pleiteando a reforma parcial da sentença para que seja determinado o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo formulado em 18/03/2004 e a aplicação dos juros de mora nos moldes do CC, observados os parâmetros oferecidos pelo STF e STJ, uma vez que a lei 11.960/09 foi declarada inconstitucional pelas ADIN'S 4357/DF e 4425/DF, observado o quanto decidido pelo CSTJ.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que sejam reconhecidos os períodos de trabalho realizados em condições especiais de 01/04/1970 a 27/01/1980, 03/03/1980 a 14/05/11981, 05/09/1983 a 16/11/1983, 08/09/1987 a 30/09/1988, 01/01/1995 a 13/07/1995 e 03/01/1996 a 18/03/2004, para serem acrescidos ao período já reconhecidos administrativamente pelo INSS e converter a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com termo inicial na data de entrada do requerimento (18/03/2004).

Inicialmente não conheço do agravo retido interposto pelo INSS, visto que não houve reiteração em recurso de apelação.

Inicialmente, observo que a sentença recorrida, que acolheu o pedido formulado pela parte autora, é ilíquida e foi proferida em 17/01/2014, sujeitando-se, portanto, ao duplo grau obrigatório de jurisdição, nos termos do disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei n.º 1.533/1951 c.c. o art. 475, inc. I do CPC/1973. Assim, na forma das disposições supracitadas, dou o recurso, de ofício, por interposto determinando a análise da decisão proferida.

Para o requerimento da aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para comprovar o trabalho especial nos períodos indicados, a parte autora apresentou laudo técnico pericial (fls. 49/55) elaborado por engenheiro técnico capacitado em relação a todos os períodos laborados pelo autor, considerando a função e seu nexo com o perigo, destacando em sua conclusão final que o autor esteve exposto aos fatores de risco, que passo a relacionar:

- No período de 01/04/1970 a 27/01/1980, o autor trabalhou na empresa de Moveis e Utilidades Santo Antônio Ltda., na função de marceneiro/aprendiz, ficando exposto ao agente nocivo ruído de 88,9 dB(A), no exercício de suas atribuições, enquadrando como atividade especial na forma do código 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e código 1.1.5 do Decreto 080/79, que estabelecia o limite tolerável de até 80 dB(A), com vigência até 05/03/1997.

- No período de 03/03/1980 a 14/05/1981, o autor trabalhou na empresa Moveis Brandi Ltda., como auxiliar de montador e esteve exposto ao agente nocivo ruído de 87,5 dB(A), no exercício de suas funções, enquadrando como atividade especial na forma do código 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e código 1.1.5 do Decreto 080/79, que estabelecia o limite tolerável de até 80 dB(A), com vigência até 05/03/1997.

- No período de 05/09/1983 a 16/11/1983, o autor trabalhou na empresa Marpe Agro Diesel Ltda., como auxiliar de mecânico, estando exposto ao agente agressivo ruído de 86.8 dB(A) e químico, no exercício de suas funções, enquadrando como atividade especial na forma do código 1.1.6 e 1.2.0 do Decreto 53.831/64 e código 1.1.5 e 1.2.0 do Decreto 080/79, que estabelecia o limite tolerável de ruído até 80 dB(A), tendo a vigência até 05/03/1997.

- No período de 08/09/1987 a 30/09/1988, o autor trabalhou na empresa Tratovessa Ltda., como soldador, estando exposto ao agente agressivo ruído de 85,9 dB(A) e solda elétrica, enquadrado como atividade especial na forma dos códigos 1.1.6, 1.2.11 e 2.5.3 do Decreto 53.831/64 e código 1.1.5, 1.2.11 e 2.5.3 do Decreto 080/79, que estabelecia o limite tolerável de até 80 dB(A) para agente físico ruído, com vigência até 05/03/1997.

- No período de 01/01/1995 a 13/07/1995, o autor trabalhou na empresa Marelli Agrotécnica Ltda., como soldador, estando exposto ao agente agressivo ruído de 86,2 dB(A) e enquadrado como atividade especial na forma do código 1.1.6 e 2.5.3 do Decreto 53.831/64 e código 1.1.5 e 2.5.3 do Decreto 080/79, que estabelecia o limite tolerável de até 80 dB(A), com vigência até 05/03/1997.

- No período de 03/01/1996 a 18/03/2004, o autor trabalhou na empresa K.O Máquinas Agrícolas Ltda., como soldador, estando exposto ao agente agressivo ruído de 90,6 dB(A) e enquadrado como atividade especial na forma do código 1.1.6 e 1.2.11 do Decreto 53.831/64 e código 1.1.5 e 1.2.11 do Decreto 080/79, que estabelecia o limite tolerável de até 80 dB(A), com vigência até 05/03/1997; na forma do código 2.0.1, do Decreto 2.172/97, que estabelecia o limite tolerável de até 90 dB(A), vigente no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 e na forma do código 2.0.1, do Decreto 4.882/03, que estabelecia o limite tolerável de até 85 dB(A), vigente após 19/11/2003, bem como a exposição do autor ao agente físico calor, radiações não ionizantes, poeiras minerais e fumos de solda, podem ser enquadrados no código de 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial.

Dessa forma, a parte autora faz jus ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/04/1970 a 27/01/1980, 03/03/1980 a 14/05/11981, 05/09/1983 a 16/11/1983, 08/09/1987 a 30/09/1988, 01/01/1995 a 13/07/1995 e 03/01/1996 a 18/03/2004, que somados aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS, perfaz tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial, devendo ser convertida a aposentadoria por tempo de contribuição concedida ao autor na data do requerimento administrativo para que seja concedida a aposentadoria especial ao autor com termo inicial na data do requerimento administrativo 18/03/2004.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para alterar o termo inicial do benefício e esclarecer a fixação dos juros de mora e nego provimento à remessa oficial tida por interposta, mantendo, no mais, o decidido na r. sentença prolatada, nos termos da fundamentação.

É como voto.