PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CUMULAÇÃO COM AUXÍLIO-ACIDENTE. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS EM DATA ANTERIOR À L...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença de f. 93/95v, que, após parecer e cálculos elaborados pela contadoria do juízo, acolheu o total apurado pelo embargado de R$ 122.042,52, na data de outubro de 2012, julgando improcedentes estes embargos à execução. Condenou-o a pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atribuído aos presentes embargos à execução.

Em síntese, busca o acolhimento dos cálculos autárquicos de f. 61/64 - R$ 43.476,59 -, com o integral provimento dos embargos, ao argumento de que a conta acolhida exclui a Lei n. 11.960/2009 da correção monetária e dos juros de mora, além do que o benefício de aposentadoria por invalidez concedido neste pleito deverá ser compensado com o auxílio-acidente, ante a vedação de cumulação, matérias prequestionadas para fins recursais.

Contrarrazões do embargado à f. 112/116.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, em razão da satisfação de seus requisitos.

A questão posta refere-se à possibilidade de pagamento do benefício de auxílio-acidente (DIB de 21/2/1984) com a aposentadoria por invalidez concedida nesta demanda, com DIB em 22/6/1994, bem como do critério de correção monetária e juros de mora, se deve ou não ser aplicável a Lei n. 11.960/2009.

Nesta demanda, o INSS foi condenado a conceder aposentadoria por invalidez ao segurado com DIB em 22/6/1994.

Na parte referente à cumulação com o auxílio acidente, o pedido, à luz do decisum e da legislação de regência, é insubsistente.

A r. sentença prolatada na ação de conhecimento assim motivou a concessão de aposentadoria por invalidez (in verbis):

Isso foi corroborado no laudo pericial acostado às f. 59/60 do apenso, em que o mesmo traz que o "autor informa que em 25/01/1982, quando trabalhava de auxiliar de borracheiro na empresa Central Paulista Açúcar e Álcool Ltda - Jaú/SP, sofreu acidente do trabalho. Está desde esta época sem trabalhar, sobrevivendo de 40% de auxílio-acidente que, recebe do INSS e de ajuda de familiares.

Informa também que no dia do acidente, ao encher um pneu de trator o mesmo explodiu e com a forte pressão um pedaço atingiu seu braço direito. Foi encaminhado para hospital em Jaú/SP, para cirurgias, pois houve fraturas múltiplas expostas. Houve colocação de pinos e platina.

(...).

Após análise dos dados de anamnese, exame físico e conteúdo dos autos do autor, podemos afirmar que o mesmo é portador de sequela em membro superior direito, por acidente de trabalho, coronariopatia recente por hipertensão arterial grave e varizes de membros inferiores.".

Vê-se que, na hipótese, o benefício de aposentadoria por invalidez concedido nesse pleito judicial - DIB em 22/6/1994 - teve fato gerador distinto daquele que ensejou o auxílio acidente - DIB em 21/2/1984.

Com isso, a possibilidade de cumulação dos benefícios de aposentadoria por invalidez concedida neste pleito com o auxílio-acidente, à vista de que suas concessões foram motivadas por patologias diversas.

Ademais, nem mesmo há óbice no regramento legal, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou ser possível a cumulação quando ambos os benefícios tiverem sido concedidos em data anterior à edição da Lei 9.528/97, pois a proibição constante nessa norma somente alcança os fatos posteriores à sua vigência, em respeito ao princípio do tempus regit actum.

Nesse sentido colaciono as seguintes decisões (g. n.):

De igual forma, sem razão o INSS quanto ao critério de correção monetária dos valores atrasados.

Esta Corte, na fase de conhecimento, determinou "que a correção monetária do débito seja feita de acordo com a Súmula nº 08 deste Tribunal, Lei nº 6.899/81 e legislação superveniente e artigo 454, do Provimento nº 64, de 28 de abril de 2004, da Corregedoria- Geral do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (...).". (Grifo meu).

Determinando o decisum que seja adotado o provimento n. 64/2005 da e. COGE, impõe-se aplicar o parágrafo único do seu artigo 454, o qual estabelece que "Salvo determinação judicial em contrário, serão utilizadas as tabelas atualizadas pelo Conselho da Justiça Federal".

À vista de que o v. acórdão foi prolatado na data de 9/10/2006, data anterior à edição da Resolução n. 267, de 2/12/2013, de rigor que se utilize desta última, por tratar-se de resolução superveniente ao decisum, por ele recepcionada.

Afinal, excetuados os casos em que o decisum dispor de forma diversa, a correção monetária acompanha a legislação no tempo, devendo a ela se moldar.

Com efeito, o provimento n. 64/2005 vincula a correção monetária aos índices previstos nas tabelas do Conselho da Justiça Federal, as quais são confeccionadas para cumprir os índices prescritos nos Manuais de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e sofrem, de tempos em tempos, atualizações.

Na data de prolação da r. sentença recorrida (18/11/2014), entretanto, estava em discussão a constitucionalidade da TR na atualização dos débitos relativos às condenações impostas à Fazenda Pública, porque o e. STF, em sessão de 25/3/2015, ao modular os efeitos da decisão na questão de ordem suscitada nas ADIs n. 4.357 e 4.425, dispôs que a inconstitucionalidade da TR, então declarada, referia-se tão-somente à fase de precatório.

Com efeito, logo após a conclusão do julgamento dessa questão de ordem nas ADIs, a Suprema Corte veio a reconhecer, no RE n. 870.947, em 17/4/2015, a existência de nova repercussão geral no debate sobre os índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública (TEMA 810).

Inicialmente, o Pretérito Excelso havia validado a TR como índice de correção monetária. Nesse sentido, restou consignado na decisão de reconhecimento da repercussão geral que, na "parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art.1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor" (RE n. 870.947, em 17/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Contudo, em sessão de julgamento realizada no dia 20/9/2017, o Plenário do e. STF dirimiu definitivamente a questão ao fixar, em sede de repercussão geral, as seguintes teses no RE nº 870.947 (g.n.):

Essas teses constaram da respectiva ata de julgamento (Ata nº 27), a qual foi devidamente publicada no DJe nº 216, divulgado em 22/4/2017, valendo, portanto, como acórdão, consoante o disposto no artigo 1.035, § 11, do CPC, de modo que devem ser observadas nos termos determinados pelos artigos 927 e 1.040 do CPC.

No caso concreto, os valores atrasados deverão ser corrigidos segundo a aplicação da Resolução n. 267/2013 do CJF (INPC), por abranger legislação superveniente à data de prolação do título executivo -, o qual atende ao determinado no título executivo e não contraria a tese firmada no RE 870.947.

Desse modo, o pretendido pelo INSS - aplicação da resolução n. 134/2010 com TR desde 1/7/2009 - contraria a tese firmada no RE 870.947.

Por outro lado, o cálculo do embargado de fs.450/454 do apenso não poderá prevalecer, por fazer incidir o percentual de juro mensal previsto no art. 406 do Código Civil de 2002 c.c. o art. 161, §1º do CTN (1% a.m.) desde a data de jan/2003 até a data de atualização em 10/2012, preterindo a aplicação da Lei n. 11.960/2009, desde 1º/7/2009.

Com efeito, a aplicação da incidência de juros de mora em desacordo com o contido no artigo 5º da 11.960/09, não se mostra aceitável, pois a tese firmada pelo e. STF declarou inconstitucional somente a aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09 para efeito de correção monetária, sendo que os juros de mora continuam a ser regidos pelo referido dispositivo legal.

Dessa feita, tratando-se de v. acórdão prolatado na data de 9/10/2006 - data anterior à Lei n. 11.960/2009 - nada obsta aplicá-la, por tratar-se de norma superveniente, pois a decisão que o alterou - embargos de divergência em Recurso Especial - somente tratou da alteração do termo "a quo" da aposentadoria por invalidez, fixado pelo e. STJ na data da citação (22/6/1994).

Afinal, o que se corrigem são as diferenças, cujos índices são aplicados mês a mês, segundo a legislação de regência, o que atrai os juros de mora, acessórios da condenação, devendo, portanto, aplicar a taxa de juro que estiver em vigor.

Ante o aqui decidido, prejudicado o prequestionamento do INSS suscitado em seu recurso.

Impõe-se o refazimento dos cálculos, para que se amoldem ao decisum. Em homenagem ao princípio da celeridade processual, mormente o largo tempo decorrido, seguem cálculos de liquidação nos termos expendidos nesta decisão, os quais a integram. Fixo, portanto, a condenação no total de R$ 113.437,18, atualizado para outubro de 2012, já incluída a verba honorária e os honorários periciais.

Diante do exposto, conheço da apelação e lhe dou parcial provimento, razão pela qual fixo o quantum debeatur conforme acima, na forma da planilha que integra esta decisão.

Diante da sucumbência mínima do embargado, de rigor manter a condenação relativa aos honorários da sucumbência imposta ao INSS, descabendo a majoração recursal prevista no artigo 85, §§ 1º e 11, do novo CPC, pois o recurso foi interposto contra decisão publicada antes de 18/3/2016 (Enunciado Administrativo nº 7 do STJ).

É o voto.