PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. DESAPOSENTAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. DECADÊNCIA REJEITADA DE FORMA UNÂNIME. PRELIMINAR NÃ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da preliminar de decadência, bem como do pedido apresentado em contrarrazões, e, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos pela autarquia previdenciária contra o acórdão proferido pela Sétima Turma desta Corte que, por unanimidade, rejeitou a preliminar e, por maioria, negou provimento ao agravo legal interposto pelo INSS, confirmando a decisão monocrática que reformara parcialmente a sentença para reconhecer o direito da parte autora à desaposentação, mediante a devolução dos valores recebidos a título do benefício anterior, bem como, de ofício, corrigiu o erro material para fixar o termo inicial do novo benefício na data da citação.

Sustenta o embargante, preliminarmente, a decadência do direito à desaposentação, e, no mérito, que deve prevalecer o entendimento esposado no voto vencido, para que seja reconhecida a impossibilidade da desaposentação (fls. 141/156).

Contrarrazões às fls. 171/185, nas quais a parte embargada rebate as alegações do recorrente, sustentando que a renúncia à aposentadoria não encontra vedação legal e, requer seja afastada a determinação de devolução das parcelas já recebidas, pois possuem caráter alimentar.

Em seu voto, a Excelentíssima Juíza Federal Convocada Relatora não conheceu da preliminar de decadência, bem como do pedido apresentado em contrarrazões e deu provimento aos embargos infringentes para, adotando a tese esposada no voto vencido, julgar improcedente o pedido de desaposentação.

Acompanho a ilustre Relatora no tocante ao não conhecimento da preliminar de decadência e do pedido formulado em contrarrazões e, peço vênia para divergir quanto ao mérito.

A questão dos presentes autos diz respeito à possibilidade de desaposentação para concessão de novo benefício mais vantajoso, considerando-se o período laborado após a aposentadoria.

O voto vencedor (fls. 122/128), proferido pelo Juiz Federal Convocado José Carlos Francisco, negou provimento ao agravo, mantendo a decisão que dera parcial provimento à apelação para reconhecer o direito à desaposentação, com a necessária devolução do montante pago a título do benefício anterior, ao passo que o voto vencido (fls. 130/134), proferido pela Desembargadora Federal Leide Polo, deu provimento ao agravo legal, negando provimento à apelação e mantendo a sentença de improcedência do pedido.

Passo à análise da controvérsia, adotando o posicionamento exposto no voto condutor.

Pretende a parte autora o cancelamento de sua aposentadoria por tempo de contribuição, visto que, após ter se aposentado, continuou a trabalhar e contribuir para a Previdência Social, e, desse modo, pleiteia a concessão de benefício mais vantajoso.

O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.334.488/SC, consolidou o entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, sendo a sua renúncia uma liberalidade da qual o segurado não pode ser licitamente privado, conforme a ementa:

Ressalte-se, por oportuno, que casos análogos vêm sendo julgados no mesmo sentido por integrantes desta Terceira Seção (Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni, EI nº 0001386-41.2013.4.03.6127/SP, julgado em 27/11/2014, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, EI nº 0003359-57.2013.4.03.6183/SP, julgado em 25/09/2014).

Portanto, diante do decidido no REsp nº 1.334.488/SC, conclui-se ser possível à parte autora renunciar à aposentadoria percebida, para que o tempo de serviço computado para a sua concessão seja somado ao período laborado posteriormente para a obtenção de novo benefício.

Assim, cabível o reconhecimento do direito da parte autora à desaposentação para a concessão de nova aposentadoria mais vantajosa.

Diante do exposto, não conheço da preliminar de decadência, bem como do pedido formulado em contrarrazões e, no mérito, nego provimento aos embargos infringentes.

É como voto.

A Juíza Federal Convocada Marisa Cucio (RELATORA): Trata-se de embargos infringentes opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra o acórdão da 7ª Turma deste Tribunal que, por unanimidade, rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, por maioria, negou provimento ao agravo legal do ora embargante, confirmando a decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação da autora, para reconhecer o direito à desaposentação, mediante a devolução dos valores recebidos a título do benefício anterior, bem como, de ofício, corrigiu o erro material para fixar o termo inicial do novo benefício na data da citação.

Segue a ementa do acórdão embargado (fls. 135/136):

No mérito, pugna pela prevalência do voto vencido, de lavra da Des. Fed. Leide Polo, a qual, vencida na preliminar de nulidade da decisão monocrática então agravada, deu provimento ao agravo legal do INSS para julgar improcedente o pedido de desaposentação. Sustenta, em síntese, que a desaposentação viola o disposto no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91 e nos arts. 5º, XXXVI, 194 e 195, todos da CF/88 (fls. 141/156).

Contrarrazões às fls. 171/185, nas quais a embargada rebate as alegações do recorrente, sustentando que a renúncia à aposentadoria não encontra vedação legal e, também, que não enseja a devolução das parcelas já recebidas.

Admitidos, estes embargos infringentes foram redistribuídos à relatoria do Des. Fed. Nelson Bernardes, e, posteriormente, à Des. Fed. Marisa Santos, que o sucedeu no Gabinete 3093, conforme Ato nº 12522, de 16/10/2014, da Presidência desta Corte.

É o relatório.

Dispensada a revisão nos termos do art. 33, inc.VIII, do Regimento Interno desta Corte.

A SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA MARISA CUCIO (RELATORA):

O pedido de sobrestamento do processo diante do reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo STF carece de amparo legal, porque esta providência caberá apenas nas hipóteses de interposição de recurso extraordinário, de acordo com o que estabelece o art. 543-B, § 1º, do CPC.

A esse respeito, cito a anotação de Theotonio Negrão, in "CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR", 44ª edição atualizada e reformulada, 2012, São Paulo, Ed. Saraiva, pg. 733:

Nesse mesmo sentido é o entendimento adotado nesta 3ª Seção:

Quanto à decadência do direito, o tema não foi objeto da decisão ora embargada, a qual restringiu-se a tratar da matéria questionada no agravo legal interposto pelo INSS, atinente à possibilidade de desaposentação.

É certo que a decadência, por ser matéria de ordem pública, pode e deve ser pronunciada de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição, acaso verificada a sua ocorrência, hipótese, contudo, não observada nestes autos.

Não obstante, consigno que o prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/91 (redação dada pelas Leis 9.528/97, 9.711/98 e 10.839/2004), incide somente para os pedidos de revisão do ato de concessão do benefício, o que não é o caso dos autos. O pedido, aqui, é de renúncia. Embora se possa afirmar que o efeito concreto buscado seja o mesmo, pois que se pede a concessão de outro benefício com o aproveitamento do tempo e dos salários de contribuição que serviram de base para a concessão do benefício renunciado, o fato é que não há regra legal tratando da questão, o que só vem a reforçar, conforme se verá, a opção do legislador em não admitir a chamada "desaposentação".

Tranquilo é o entendimento desta Corte nesse sentido, conforme se pode verificar, também, pelos precedentes acima transcritos.

Assim, inexistindo óbice ao prosseguimento do julgamento deste feito e não havendo que se falar em decadência no presente caso, passo à análise da matéria de fundo.

A controvérsia que ensejou o conhecimento destes embargos infringentes diz respeito ao acolhimento do direito à renúncia da aposentadoria proporcional, mediante a devolução dos valores recebidos em face do benefício renunciado, e a implantação de novo benefício, considerando-se, no cálculo da nova renda, contribuições posteriores ao ato de aposentação.

Em contrarrazões, a embargada pede a manutenção do acórdão impugnado, na parte recorrida que lhe assegurou o direito à renúncia à aposentadoria, e afirma que "as parcelas pagas a título de benefício possuem cunho alimentar, logo, elas foram indiscutivelmente devidas no tempo em que o benefício se perdurou, não havendo razão, nem legitimação para a sua devolução" (fl. 183). O pedido apresentado nesse tópico final não merece ser conhecido porque ultrapassa os limites dos embargos infringentes rebatidos.

Ainda que se apresentasse na modalidade de recurso adesivo, o pedido do embargado não seria cabível.

É que, conquanto contemplada, nas hipóteses em que ambos os litigantes são vencidos, a possibilidade de aderência aos embargos infringentes interpostos pela parte contrária (art. 500, II, CPC), o recurso adesivo sujeita-se aos mesmos pressupostos de admissibilidade daquele ao qual se vincula.

No caso dos autos, as contrarrazões recursais expõem que a demandante pretende a exclusão da obrigação de devolução dos valores recebidos a título da aposentadoria vigente, consignado no decisum impugnado, para o que invoca o princípio da irrepetibilidade de alimentos.

Ocorre que, embora não unânime, o julgado em questão não contempla um voto minoritário no sentido da tese defendida pela recorrida. Logo, ainda que houvesse sido interposto como recurso principal ou a ela adesiva, a peça de irresignação não ultrapassaria o juízo de admissibilidade, por ausência de interesse na prevalência do posicionamento isolado, elemento essencial que, no caso dos autos, lhe é prejudicial.

O Juiz Federal Convocado Carlos Francisco, em seu voto condutor de fls. 122/128, negou provimento ao recurso do INSS, mantendo a decisão monocrática que dera parcial provimento ao apelo da embargada, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido de desaposentação, com a necessária devolução do montante pago a título do benefício anterior, ao fundamento que "o contido no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 (na redação dada pela Lei 9.528/1997) autoriza a desaposentação, pois o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a esse Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade (exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado), uma vez que se não se trata de nova prestação previdenciária mas sim de cessação de um benefício para a concessão do mesmo benefício recalculado, sempre no mesmo regime e à luz do princípio da isonomia".

O mesmo voto também entendeu que o decreto de devolução dos valores percebidos até a concessão do novo benefício, assim como o acolhimento do pedido principal, se justificam à luz do princípio da isonomia.

A Des. Fed. Leide Polo, por sua vez, em seu voto vencido, fundamentou que a "questão encontra-se vinculada à aplicação do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991 - Plano de Benefícios da Previdência Social - pela análise de sua conformidade aos dispositivos constitucionais que disciplinam a seguridade social, impondo também considerar a garantia assegurada pelo artigo 5º, inciso XXXVI, referente ao ato jurídico perfeito, estes da Constituição Federal de 1988". Assim, defendendo a vedação legal contida no § 2º do art. 18 supracitado e a existência de ato jurídico perfeito, apresentou voto dando provimento ao agravo legal do INSS para, mantendo a sentença, julgar improcedente o pedido de desaposentação.

Inclino-me pela adoção do voto minoritário.

A parte autora pretende a condenação do INSS na concessão de benefício mais vantajoso porque, mesmo após a concessão de sua aposentadoria, continuou vertendo contribuições para o sistema, de modo que requer a desconstituição do ato de sua aposentadoria para, computando o período de contribuição que se sucedeu àquele ato, obter nova jubilação, mais vantajosa, no sistema previdenciário.

A esta pretensão a doutrina denominou de desaposentação, definida como "a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regime Próprio da Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário."(Castro e Lazzari, Manual de Direito Previdenciário. 4ª. Edição).

Inicialmente, destaco que o sistema de previdência adotado pelo constituinte de 1988 é baseado no princípio da solidariedade, no qual as contribuições são destinadas à composição de um fundo de custeio geral do sistema, e não destinado única e exclusivamente a compor patrimônio privado com contas individuais.

Diante desta opção, a reversão da aposentadoria para obtenção de outra jubilação mais vantajosa fere frontalmente a Constituição Federal em seus artigos 5º, XXXVI (ato jurídico perfeito), 195, caput (princípio da solidariedade) e § 5º (necessidade de custeio para a majoração do valor do benefício).

Além da afronta à Constituição Federal, o pedido da parte apelante não foi prevista pelo legislador ordinário. O artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 veda ao segurado a concessão de qualquer outro benefício após o retorno à atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação, nos termos assim expressos:

No entanto, mesmo diante desta expressa vedação legal, cabe aos intérpretes analisar a possibilidade da desaposentação em face dos princípios que regem a seguridade social.

De início, é importante destacar que a previdência social é organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, de modo que o retorno à atividade econômica não afasta a obrigação do pagamento de contribuição previdenciária, sob o imperativo do princípio da solidariedade. Ou seja, no regime da previdência social escolhido pelo legislador constituinte não se contribui apenas para si, mas para a seguridade como um todo, assegurando equilíbrio para o sistema.

Assim, ainda que se pudesse discutir a questão da contribuição do jubilado ao sistema previdenciário, após a concessão de aposentadoria, tais contribuições não podem ser destinadas exclusivamente ao seu capital próprio, como já apreciado pelo STF por ocasião do julgamento da ADI 3105-DF, em que se apreciou a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensões dos servidores públicos de que tratou a EC 41/2003. Segue a ementa:

Deste modo, dentro do sistema previdenciário eleito pelo constituinte, os servidores inativos, por integrarem a sociedade, não poderiam invocar o direito de não contribuir, pois suas contribuições destinavam-se, também, a financiar todo o sistema, razão pela qual a exação foi tida por constitucional.

É verdade que nesta ação não se discute contribuições incidentes sobre aposentadorias, no entanto, o raciocínio a ser empregado para a solução é o mesmo, qual seja, o retorno ou a continuidade na atividade econômica, gerando remuneração pela prestação dos serviços, exige contribuições que passam a financiar todo o sistema, não se destinando exclusivamente ao incremento da aposentadoria que a parte autora recebe no RGPS.

Como as contribuições vertidas após a aposentação não se destinam ao próprio e exclusivo proveito do segurado, mas de todo o sistema, é impróprio falar em desaposentação com aproveitamento de tais contribuições para obter benefício mais vantajoso.

Nem se admite a possibilidade da desaposentação, sob a defesa de que se trata de renúncia a um direito patrimonial. "Renúncia" é um ato privativo da vontade do aposentado de modo que a administração não pode obstar esse direito.

No entanto, não se trata apenas de renunciar ao benefício ou deixar de receber as prestações devidas, abandonando o seu crédito. O que o segurado pretende, com a renúncia, é obter nova concessão, computando agora as contribuições vertidas para o sistema após a concessão do beneplácito.

Então, o que se busca com o provimento jurisdicional vai além da manifestação de vontade exclusiva do beneficiário da aposentadoria. É certo que a renúncia ao seu benefício depende exclusivamente da sua vontade. Mas não se trata de abdicação de um direito sem qualquer contrapartida, mas sim a concessão de nova aposentadoria, o que dependerá do interesse público que não pode ser obrigado a concedê-lo sem que a lei assim o determine ou que a omissão legal venha a impedir um direito constitucionalmente previsto.

Considerando, assim, que o ato de concessão da aposentadoria foi praticado nos termos da lei, sem que nenhum vício tenha sido constatado, não se poderia, em tese, excluir este ato do mundo jurídico e substituí-lo por outro, mais benéfico para a parte ser realizado, considerando somente a vontade da parte beneficiária. No caso dos autos, não vejo como afastar a aplicação do princípio da legalidade e a desconstituição de um ato jurídico perfeito e acabado, que vem produzindo efeitos ao longo do tempo.

O sistema previdenciário não possui natureza de direito privado, em que se aplica o princípio da não vinculação à lei, conforme exprime o referido dispositivo constitucional. O princípio da legalidade que deve reger os benefícios previdenciários informa que é necessária a previsão legal do benefício para autorizar a sua concessão.

Então, diante da ausência de previsão legal expressa da possibilidade de renúncia à aposentadoria, não se autoriza o direito à renúncia, quando presente a finalidade única de revisão da renda mensal.

Nesse sentido, o disposto no art. 181-B do Decreto 3.048/99 não extrapolou os limites de regulamentação, pois a irrenunciabilidade encontra fundamento no artigo 125 da Lei 8.213/91 e art. 195, §5º, da CF.

O princípio da precedência da fonte de custeio é o outro corolário do princípio da legalidade, pois somente ao benefício previsto no regime jurídico previdenciário é que se poderia deduzir sua referibilidade com as respectivas fontes de custeio.

Com isso a pretensão de desconstituir um benefício para obtenção de outro mais vantajoso encontra óbice no sistema de custeio de aposentadorias, pois a concessão de benefício leva em consideração o tempo de contribuição e a idade (fator previdenciário), para fins de cálculo da renda mensal inicial do segurado.

Resulta da equação atuarial que os trabalhadores que suportaram período mais longo de contribuição fazem jus à concessão de benefício de aposentadoria pleno, ao passo que aqueles que obtêm a concessão de aposentadoria prematura sofrem um deságio no valor do benefício concedido.

Neste sentido, a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal desta 3ª Região, nos autos dos EI 0007647-53.2010.4.03.6183, julgado em 25/10/2012, relatada pela Desembargadora Federal MARISA SANTOS, publicada no e-DJF3 Judicial 1, conforme segue:

Portanto, não se pode obrigar a autarquia previdenciária a atender ao pedido da parte autora, porque não há lei genérica e abstrata que a preveja de modo a garantir a isonomia entre os segurados que se encontrarem em igualdade de condições, o que é inviável por meio da atuação jurisdicional devido a sua natureza casuística e com eficácia interpartes.

Em paralelo, não podemos nos olvidar do esforço de vários países, no sentido de manter o equilíbrio financeiro e atuarial dos sistemas previdenciário - especialmente, no que diz respeito à aposentadoria precoce, pois que isso exige enorme carga de contribuições da sociedade.

Para o caso das aposentadorias por tempo de serviço, a alternativa encontrada foi a de diminuir, drasticamente, o valor do benefício, pois isso põe o segurado a pensar se vale a pena pleitear o benefício prematuramente em troca de uma inatividade com poucos recursos.

A desaposentação afronta esta orientação. Ao autorizar a renúncia, permitindo o aproveitamento do tempo de serviço laborado após a aposentação, para fins de incremento do valor do benefício, ao argumento de ausência de proibição legal/constitucional, estimularia a aposentadoria precoce. Nenhum trabalhador abriria mão de se aposentar mais cedo, recebendo de duas fontes - uma, pública: a aposentadoria; e a outra, privada: os salários da empresa - por ter assegurado o direito de acrescentar mais tempo de serviço àquele que considerou por ocasião da concessão do benefício originário.

Por fim, não se olvide que o tema foi enfrentado parcialmente pelo STJ, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1334488, em 08/05/2013:

Após a oposição de dois embargos de declaração do julgado, a questão restou assim assentada:

Portanto, a despeito de o STJ ter firmado orientação no sentido da possibilidade de desaposentação, a questão constitucional não apreciada encontra-se em sede de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não há falar em pacificação da orientação em relação a questão. Referida analise é pressuposto de aplicabilidade do julgamento do recurso repetitivo que, ademais, não transitou em julgado.

Analisado o pedido sob a interpretação sistemática do regime jurídico da previdência social, conclui-se que é impossível a majoração do valor do benefício por conta de um tempo de serviço laborado posteriormente à concessão da aposentadoria.

Aos defensores da teoria da desaposentação impressiona o fato de serem efetuadas contribuições sem qualquer possibilidade de contraprestação ao segurado contribuinte. Daí defenderem a renúncia ao benefício e imediata concessão de outro, da mesma espécie, com acréscimo de tempo de contribuição, idade e novos salários-de-contribuição.

No entanto, esse fato não se choca com os fundamentos do sistema previdenciário brasileiro que é contributivo, mas se baseia na solidariedade, cujo motor principal é a participação de toda a coletividade no financiamento do sistema, o que afasta a necessidade de correspondência entre custeio e benefício, próprio dos sistemas eminentemente contributivos.

Ante o exposto, não conheço da preliminar de decadência, bem como do pedido apresentado em contrarrazões, e dou provimento aos embargos infringentes para, adotando a tese esposada no voto vencido, julgar improcedente o pedido de desaposentação.

Deixo de condenar em verbas honorárias por ser a parte beneficiária da justiça gratuita (fls. 48).

É o voto.