
D.E. Publicado em 14/06/2016 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação do INSS e à Remessa Oficial, nos termos do voto do relator, que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan, pela Desembargadora Federal Ana Pezarini e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento, vencida a Desembargadora Federal Marisa Santos que dava parcial provimento à apelação do INSS e à Remessa Oficial em maior extensão.
Juiz Federal Convocado
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002295-62.2012.4.03.6113/SP
DECLARAÇÃO DE VOTO
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS: Cuida-se de declarar o voto que restou vencido no julgamento das apelações interpostas contra a sentença que julgou procedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição.
O Acórdão proferido pela 9ª Turma desta Corte, por maioria de votos, deu parcial provimento às apelações e à remessa oficial, sendo divergente o voto desta magistrada, que dava parcial provimento, em maior extensão, ao recurso do INSS e à remessa oficial.
Passo a declarar o voto vencido.
Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:
Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.
A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.
Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.
Oportuno anotar, ainda, a EC 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:
Ineficaz desde a origem o dispositivo em questão, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:
A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.
Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:
Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades ventiladas na exordial.
Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".
Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Confira-se, nesse sentido, uma vez mais, a jurisprudência do STJ:
Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:
a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;
b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;
c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.
Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.
E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.
Ocorre que, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.
Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:
Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:
Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 6 de maio de 1999".
A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:
Entendo que, para o reconhecimento da natureza especial de atividades exercidas na condição de vigia, vigilante ou guarda, é indispensável a comprovação do uso de arma de fogo.
Ademais, em relação à atividade de guarda, vigia ou vigilante, a partir da Lei nº 7.102 de 21.06.1983, passou-se a exigir a prévia habilitação técnica do profissional, como condição para o regular exercício da atividade, especialmente para o uso de arma de fogo, e para serviços prestados em estabelecimentos financeiros ou em empresas especializadas na prestação de serviços de vigilância ou de transporte de valores, conforme redação a seguir transcrita:
Portanto, considerando a ausência de formulários específicos, laudos técnicos ou PPPs indicando o uso de arma de fogo no exercício das atividades exercidas como "vigilante", inviável o reconhecimento das condições especiais de trabalho de 15.09.1995 a 05.03.1997.
DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa oficial apenas para excluir o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 15.09.1995 a 05.03.1997, acompanhando, no mais, o senhor Relator.
É como voto.
MARISA SANTOS
Relatora
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002295-62.2012.4.03.6113/SP
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de trabalho rural, o enquadramento de tempo de serviço especial e a conversão de tempo comum para especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
O pedido foi julgado procedente para reconhecer períodos de atividade especial e determinar a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Decisão não submetida ao reexame necessário.
Inconformado, o autor apelou, arguindo, preliminarmente, a nulidade processual, por cerceamento de defesa, ante a não designação de perícia técnica para comprovação do alegado labor insalubre; no mérito, requereu o reconhecimento do ofício rural, da natureza especial das atividades arroladas na inicial, da conversão de tempo comum para especial e a concessão de aposentadoria especial.
Por seu turno, o INSS também interpôs apelação, requerendo a improcedência dos pedidos da exordial.
Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.
Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.
Assim, não obstante ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.
No mais, rejeito a tese preliminar de cerceamento de defesa.
A decisão que negou a realização de perícia direta, bem como a oitiva de testemunhas, rejeitando a alegação de cerceamento do direito de defesa do autor, proferida em sede de agravo de instrumento, transitou em julgado em 31/10/2013 (consulta realizada pelo site desta Corte - Processo n. 2013.03.00.008455-8) - fls. 252/253,316/323.
Sua fundamentação está na insuficiência de prova documental descritiva das condições insalubres no ambiente laboral do obreiro, revelando-se despicienda a produção de prova pericial para o deslinde da causa, não se configurando cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.
Assim, superada essa questão, passo à análise das questões trazidas a julgamento.
Do tempo de serviço rural
Segundo o artigo 55 e respectivos parágrafos da Lei n. 8.213/91:
Sobre a prova do tempo de exercício da atividade rural, certo é que o legislador, ao garantir a contagem de tempo de serviço sem registro anterior, exigiu o início de prova material, no que foi secundado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça quando da edição da Súmula n. 149.
Também está assente, na jurisprudência daquela Corte, ser: "(...) prescindível que o início de prova material abranja necessariamente esse período, dês que a prova testemunhal amplie a sua eficácia probatória ao tempo da carência, vale dizer, desde que a prova oral permita a sua vinculação ao tempo de carência". (AgRg no REsp n. 298.272/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, in DJ 19/12/2002)
No caso, a parte autora requer o reconhecimento de trabalho rural supostamente realizado de 1/1/1976 a 30/12/1980.
Para tanto, juntou certidão de óbito de seu pai, ocorrido em 17/8/1968, cuja profissão está anotada como "lavrador". Nesse momento, o autor tinha apenas dois anos de idade (4/12/1965).
Assim, não há início de prova material que estabeleça liame entre o requerente e o labor asseverado no período pleiteado. Os documentos juntados dizem respeito a terceiros, não são contemporâneos ao ofício perseguido e não se referem à atividade rural alegada.
Por seu turno, a prova testemunhal produzida não se mostra apta à comprovação do alegado trabalho no período.
Vale dizer: não se soma a aceitabilidade dos documentos com a coerência e especificidade dos testemunhos. Na verdade, se os documentos apresentados nos autos não se prestam como início de prova material, a prova testemunhal tornar-se-ia isolada.
Sublinhe-se que, mesmo para a comprovação da atividade rural, em relação a qual, por natureza, predomina o informalismo, cuja consequência é a escassez da prova material, a jurisprudência pacificou entendimento de não ser bastante para demonstrá-la apenas a prova testemunhal, consoante Súmula n. 149 do C. STJ (in verbis):
Diante desse cenário, rejeito o pedido de reconhecimento de trabalho rural efetuado pelo autor.
Do enquadramento de período especial
Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:
Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.
Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.
Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:
Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.
Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.
Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.
Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).
Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.
Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
No caso em tela, a parte autora pretende o reconhecimento do exercício de atividade sob condições prejudiciais à saúde, na condição de sapateiro/montador, nas empresas de calçados e períodos indicados na peça inaugural (12/9/1980 a 7/3/1985, 10/3/1985 a 16/5/1985, 5/8/1985 a 24/10/1985, 18/11/1985 a 28/5/1987, 4/2/1988 a 16/3/1988, 2/5/1988 a 2/8/1988, 2/1/1989 a 11/7/1989, 11/6/1990 a 13/7/1990, 16/7/1990 a 21/3/1991, 2/5/1991 a 16/8/1994, 1/9/1994 a 10/6/1995), com o fim de obter a concessão de aposentadoria especial.
Essa pretensão, contudo, é incabível.
Isso porque a atividade de sapateiro, a despeito de ostentar certa carga insalubre, em virtude da exposição a agentes nocivos inerentes à profissão, como "cola de sapateiro" (hidrocarboneto tóxico), não encontra previsão nos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979.
Ademais, a parte autora não se desincumbiu do ônus que realmente lhe toca quando instruiu a peça inicial, qual seja: carrear prova documental descritiva das condições insalubres às quais permaneceu exposta no ambiente laboral, como formulários padrão e laudo técnico individualizado.
Ressalte-se que o laudo pericial, encomendado pelo Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca/SP, não se mostra apto a atestar as condições prejudiciais do obreiro nas funções alegadas, com permanência e habitualidade, por reportar-se, de forma genérica, às indústrias de calçados de Franca, sem enfrentar as especificidades do ambiente de trabalho de cada uma delas. Em suma, trata-se de documento que não traduz, com fidelidade, as reais condições vividas individualmente, à época, pela parte autora nos lapsos debatidos. No mesmo sentido, os demais laudos trazidos de outros processos e atinentes a outros autores.
Em relação aos intervalos 2/10/2000 a 30/11/2000, 10/7/2007 a 25/9/2007, 24/8/2009 a 28/9/2009, cumpre acrescentar que os PPPs apresentados não indicam o profissional legalmente habilitado - responsável pelos registros ambientais dos fatores de risco citados - a tornar inviável o reconhecimento da natureza especial do labor.
Com efeito, o ofício de "eletricista"/ "auxiliar de eletricista" exercido nos lapsos 13/3/2007 a 14/4/2007, 7/1/2008 a 6/3/2008, 17/3/2008 a 22/9/2008 e 30/3/2009 a 8/5/2009, não pode ser enquadrado no código 1.1.8 do anexo do Decreto n. 53.831/64, pois a parte autora não juntou formulário ou laudo técnico que indicasse a exposição habitual e permanente à tensão elétrica superior a 250 volts.
Acerca do tema, trago à colação julgados desta E. Corte Regional (g. n.):
Por outro lado, quanto ao lapso 15/9/1995 a 5/3/1997, o exercício das funções de vigia/vigilante permite o enquadramento em razão da atividade até 5/3/1997, nos termos do código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 53.831/64.
Vale destacar que o PPP juntado, referente ao lapso 15/9/1995 a 19/4/2000, deixou de apontar qualquer agente nocivo e, portanto, não há amparo para reconhecer a insalubridade de 6/3/1997 a 19/4/2000.
Em relação aos períodos 1/5/2003 a 23/3/2006 e 1/10/2009 a 26/9/2011, em virtude de exposição a ruído acima do nível limítrofe estabelecido em lei, conforme apontam os PPPs juntados, devem ser enquadrados como especial.
Nesse ponto, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, concluo que, na hipótese, o uso de EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.
Por outro lado, em relação aos intervalos16/4/2001 a 30/4/2002 e 1/5/2002 a 30/4/2003, não é viável o reconhecimento de sua especialidade.
Isso porque os PPPs atestam, em relação a esses interregnos, que o ruído estava abaixo do nível limítrofe estabelecido em lei.
Dessa forma, somente os interstícios 15/9/1995 a 5/3/1997, 1/5/2003 a 23/3/2006, 1/10/2009 a 26/9/2011 devem ser enquadrados como especiais e convertidos para comum.
Da conversão de tempo comum em especial
A possibilidade de conversão do tempo comum em especial, anteriormente prevista Lei n. 8.213/91 em sua redação original, para somá-lo a tempo especial, com vistas à obtenção de aposentadoria especial, findou-se com a edição da Lei n. 9.032/95, em vigor desde 28/04/95.
Nessa esteira:
No mesmo sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Embargos de Declaração n. 1.310.034 interpostos em face de acórdão que negou provimento ao Recurso Especial submetido ao rito do art. 543-C do CPC (g. n.):
Assim, a parte apelante já não fazia jus à conversão de tempo comum em especial na data do requerimento administrativo (27/9/2011).
Da aposentadoria pleiteada
Diante desse cenário, o autor não faz jus nem à aposentadoria especial nem à aposentadoria por tempo de contribuição.
Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.
"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.
Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.
De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.
Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."
De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.
Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.
Diante do exposto, rejeito a preliminar aventada e dou parcial provimento à apelação autárquica, à remessa oficial e à apelação do autor, para, nos termos da fundamentação, (i) reconhecer parte do labor especial apontado e convertê-lo para tempo comum; (ii) julgar improcedentes os pedidos de reconhecimento de trabalho rural e de concessão de benefício.
Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado
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