PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. (AGENTE INSALUBRE - RUÍDO). EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário e à Apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Ziubene Constantino de Araújo contra o Gerente Executivo do INSS em São Bernardo do Campo/SP, objetivando o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 13/03/1989 a 13/03/1990 e de 05/05/1990 a 05/05/2015, com a consequente implantação do benefício de aposentadoria especial nº 46/174.150.310-5, na data da DER: 17/10/2015.

A r. sentença (fls. 70/72) concedeu em parte a segurança para reconhecer a atividade especial de 13/03/1989 a 16/10/2015 e conceder o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial fixado na data do requerimento administrativo.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS requerendo a reforma da sentença, alegando que a parte autora não comprovou a atividade especial. Subsidiariamente, requer a fixação dos juros de mora à razão de 6% ao ano, a partir da citação.

Com as contrarrazões, os autos foram enviados a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 89/94 opinando pelo desprovimento da apelação do INSS e do reexame necessário.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva o impetrante o reconhecimento da atividade especial de 13/03/1989 a 13/03/1990 e de 05/05/1990 a 05/05/2015 e a implantação do benefício de aposentadoria especial nº 46/174.150.310-5, com termo inicial na data da DER: 17/10/2015.

Incialmente observa-se que a sentença é ultra petita em relação ao reconhecimento da atividade especial no período de 14/03/1990 a 04/05/1990, uma vez que não foi requerido pela parte autora, conforme a petição inicial e o documento de fl. 46.

Verifica-se, também, que a impetrante não tem interesse no reconhecimento da atividade especial no período de 08/10/2014 a 05/05/2015, eis que o INSS já efetuou o enquadramento conforme os documentos de fls. 38/45 e 61.

Passo a analise e julgamento da atividade especial nos períodos de 13/03/1989 a 13/03/1990 e de 05/05/1990 a 07/10/2014.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação ao agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05/03/1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06/03/1997 a 18/11/2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Do caso concreto

No caso dos autos, é preciso examinar se a atividade exercida pela parte autora, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, é classificada como danosa a sua saúde ou a sua integridade física.

Período: 13/03/1989 a 13/03/1990 e de 05/05/1990 a 07/10/2014

Empresa: Indústria e Comércio Jolitex ltda.

A impetrante juntou aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (32/33), concluindo que no trabalho por ela executado junto à empresa Indústria e Comércio Jolitex ltda., no setor de confecção, nas funções de "ajudante" e "costureira", ficou exposta, de forma habitual e permanente, ao agente físico ruído, nos seguintes períodos:

- 13/03/1989 a 13/03/1990 (84,0 decibéis);

- 05/05/1990 a 31/07/2012 (92,0 decibéis);

- 01/08/2012 a 07/10/2014 (87,0 decibéis)

Sendo assim, é considerada especial a atividade exercida pela impetrante, por exposição a agente insalubre (ruído), com intensidade superior ao limite de tolerância previsto em lei, nos termos dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.171/1997 e 4.882/2003.

Por outro lado, o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhistas.

Nesse sentido, o art. 194 da CLT é no sentido de o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual (EPI) pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Contudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04/12/2014, com repercussão geral reconhecida, decidiu que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

Desta forma, o uso de Equipamentos de Proteção Individual (IPI) eficaz em atividade que expõe o trabalhador a níveis de ruído acima dos limites de tolerância admitidos pelas normas de saúde e segurança do trabalho, não constitui motivo suficiente para afastar o reconhecimento do tempo de serviço em condições especiais pretendida.

Observando-se, ainda, que o Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo.

Portanto, restou comprovado o exercício da atividade especial no período de 13/03/1989 a 13/03/1990 e de 05/05/1990 a 07/10/2014.

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Computando-se a atividade especial reconhecida em juízo de 13/03/1989 a 13/03/1990 e de 05/05/1990 a 07/10/2014, somada ao período já reconhecido e computado pelo INSS na via administrativa (08/10/2014 a 05/05/2015 - fls. 38/45 e 61), a impetrante soma até a data do requerimento administrativo (17/10/2015 - fl.45), 26 anos e 2 meses, suficientes à aposentadoria especial.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS para excluir o reconhecimento da atividade especial de 14/03/1990 a 04/05/1990 e fixar os juros de mora, nos termos da fundamentação.

É o voto.