PENSÃO POR MORTE. RETROAÇÃO À DATA DO ÓBITO DO SEGURADO INSTITUIDOR. EFEITOS FINANCEIROS DESDE O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TRF3. 5000503-29.2023.4.03.6007...

V O T O

A Senhora Juíza Federal Convocada ANA LÚCIA IUCKER (Relatora): O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, é conhecido.

A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei nº 8.213/91.

Cabe ressaltar que, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador para a concessão do benefício de pensão por morte é o óbito do segurado, devendo, pois, ser aplicada a lei vigente à época de sua ocorrência. Nesse sentido, confira-se:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. MILITAR. ESTUDADANTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - Verifica-se que o Tribunal a quo, em nenhum momento abordou a questão referida no dispositivo legal apontado pela recorrente, mesmo após a oposição de embargos de declaração apontando a suposta omissão. Nesse contexto, incide na hipótese a Súmula n. 211/STJ, que assim dispõe: inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". II - Gize-se, por oportuno, que a falta de exame de questão constante de normativo legal apontado pelo recorrente nos embargos de declaração não caracteriza, por si só, omissão quando a questão é afastada de maneira fundamentada pelo Tribunal a quo, ou ainda, não é abordado pelo Sodalício, e o recorrente, em ambas as situações, não demonstra de forma analítica e detalhada a relevância do exame da questão apresentada para o deslinde final da causa. Também não aponta a recorrente alegação de violação ao art. 1.022 do CPC, a se permitir eventual retorno dos autos para enfrentamento da questão. III - Nada obstante, ainda que assim não fosse, o acórdão recorrido não destoa da orientação desta Corte Superior, a qual se firmou no sentido de que a pensão por morte é regida pelo princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada a lei vigente à época do óbito do instituidor. Nesse sentido: AgRg no AREsp 78.666/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 26/10/2012; EREsp 1181974/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/09/2015, DJe 16/10/2015. IV - Agravo interno improvido.” (AIEDRESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1675640 2017.01.36932-9, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:13/04/2018) – destaquei.

Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91).

O ponto controverso resume-se ao termo inicial do pagamento, uma vez que o INSS já reconheceu administrativamente a condição de dependente da parte autora, com a implantação do benefício (NB 200.492.891-8 – ID 293263843 – Pág. 1). Somente o pagamento dos créditos em atraso deu-se a partir da data de entrada do requerimento - DER (20/02/2023 – ID 293263844 – Pág. 1).

No caso, Daniella de Oliveira Neves, genitora do autor, faleceu em 07/06/2014, conforme cópia da certidão de óbito (ID 293263840 – Pág. 10), razão pela qual, em obediência ao princípio do “tempus regit actum”, a pensão concedida à parte autora deve ser regida pela legislação em vigor à época, no caso o artigo 74 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela MP nº 1.596-14, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, que assim dispôs:

"A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida."

O autor, nascido em 28/08/2004, estava com 9 (nove) anos de idade na data do óbito da genitora, e era, portanto, absolutamente incapaz e contra ele não corria prescrição.

Com efeito, de acordo com o parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91, “prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil”. E, nos termos do que dispõe o art. 198, inciso I, do Código Civil, a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes.

O artigo 79 da Lei nº 8.213/91, revogado pela Lei nº 13.846/2019, e, portanto, vigente quando do falecimento da instituidora, estabelecia a não incidência da prescrição em relação ao pensionista menor, incapaz ou ausente.

Trata-se, neste caso, de resguardo de direito de menor, norma de ordem pública, que não se sujeita a prazo prescricional, nem mesmo a demora na apresentação do requerimento administrativo ou no ajuizamento da demanda pelo representante legal.

A primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Rescisória, em 12/02/2020, firmou entendimento de que a “prescrição apenas não corre contra absolutamente incapazes (art. 169, I, c/c art. 5 do CC/16), mas passa a correr quando a incapacidade passa a ser apenas relativa”, conforme ementa a seguir transcrita:

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DEMANDA FUNDADA NO ART. 485, IX, DO CPC/73. MENORES RELATIVAMENTE INCAPAZES. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE FATO. ART. 485, V, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A NORMA INVOCADA, INAPLICÁVEL À ESPÉCIE.

1. Trata-se de pleito rescisório de acórdão que considerou prescritas parcelas referentes a pensões alimentícias descontadas do genitor das autoras e repassadas a menor às filhas até 06/1991, ao fundamento de que elas apenas pleitearam as diferenças ao INSS em 26/08/1996 e é aplicável o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto 20.910/32.

2. Pretensão rescisória baseada nas alegações de que: (a) houve erro de fato (no art. 485, inciso IX, do CPC/73), pois a prescrição só teria a contagem iniciada quando as autoras completaram 21 anos, em 1992 e 1995 e (b) houve violação ao dispositivo legal contido no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, que ressalva da prescrição pretensões de menores ao recebimento de prestações devidas pela Previdência Social.

3. A prescrição apenas não corre contra absolutamente incapazes (art. 169, I, c/c art. 5 do CC/16), mas passa a correr quando a incapacidade passa a ser apenas relativa.

4. Hipótese em que a prescrição começou a correr quando as autoras completaram 16 anos (portanto, em 1987 e 1990), de modo que quando formularam o requerimento administrativo ao INSS em 26/08/1996 estavam fulminadas pela prescrição as parcelas recebidas a menor até 06/1991. Ausência de erro de fato.

5. Ausência de violação ao dispositivo legal contido no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, que o acórdão rescindendo expressamente consignou inaplicável ao caso, uma vez que a Lei 8.213 trata de benefícios devidos pela Previdência Social e a hipótese dos autos é outra, de mero repasse de pensão alimentícia em decorrência da relação familiar entre o segurado e suas filhas.

6. Ação rescisória improcedente." (AR 4871/PE, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Revisora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, 12/02/2020, DJe 20/02/2020).

 Dessa forma, verifica-se que o autor completou dezesseis anos em 28/08/2020. A partir dessa data passou a fluir, em seu desfavor, o prazo prescricional. Tendo o requerimento administrativo ocorrido em 20/02/2023, contata-se que não havia decorrido ainda o prazo de cinco anos iniciado quando deixou de ser menor impúbere, de modo que ele faz jus ao benefício desde o óbito da mãe.

Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ À ÉPOCA DO FALECIMENTO DO GENITOR. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO POSTERIOR À RELATIVIZAÇÃO DA INCAPACIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO DO GENITOR.

1. Em se tratando de menor absolutamente incapaz à época do falecimento do pai, milita em seu favor cláusula impeditiva da prescrição (art. 198, I, do CC).

2. Nesse contexto, correta se revela a exegese de que será concedida a pensão por morte, retroativamente à data do óbito do instituidor do benefício, independentemente de o requerimento do benefício ter sido realizado após os trinta dias seguintes à data do falecimento de seu genitor. Precedente: (REsp 1.405.909/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 09/09/2014).

3. Conforme destacado na decisão agravada, "contra o menor não corre a prescrição, por isso que o termo a quo das prestações deve, nesses casos, coincidir com a data da morte do segurado".

4. Agravo interno a que se nega provimento."  (AgInt no REsp 1.572.391/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 07/03/2017) - destaquei;

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DEVIDA A MENOR. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO DO GENITOR. SÚMULA 83/STJ.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou: "Quanto à prescrição, o entendimento desta Turma é no sentido de que o menor incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Não se cogita, daí, a prescrição de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil e dos artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei n. 8213/91, não se lhe aplicando o disposto no artigo 74 do mesmo diploma legal. Em sendo assim, não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, o implemento dos 16 anos não torna automaticamente prescritas parcelas não reclamadas há mais de 5 anos, apenas faz iniciar a fluência do prazo quinquenal, que se esgota aos 21 anos, quando, então, todas as parcelas não reclamadas há mais de 5 anos contadas dos 16 anos é que se tornam inexigíveis. Em que pese a ação ter sido ajuizada em 09/03/2014, aqui não se está a discutir o direito da autora em perceber o benefício, porque este foi concedido pelo INSS, e sim a DIB do benefício, em face da idade em que foi requerido administrativamente. Portanto, sendo a DER de 24/08/2013, quando a autora ainda tinha 20 anos de idade, ela possui direito de concessão do benefício de pensão por morte, desde a data do óbito de sua genitora (29/08/1992) até completar 21 anos de idade (29/08/2013), descontadas as parcelas já pagas administrativamente pela autarquia previdenciária." (fl. 173, e-STJ).

2. O STJ firmou o entendimento de que, para fins de concessão de benefício previdenciário, contra o menor não corre a prescrição, por isso que o termo a quo das prestações deve, nesses casos, coincidir com a data da morte do segurado, e não do nascimento do beneficiário.

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

4. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.

5. Recurso Especial não provido." (REsp 1669468/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017).

Nesse sentido, já decidiu esta Corte:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2011, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. AÇÃO DE COBRANÇA. BENEFÍCIO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PARCELAS VENCIDAS DESDE O ÓBITO. PRESCRIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- O óbito do segurado ocorreu em 20 março de 2011, enquanto o requerimento administrativo da pensão foi formulado em 13 de outubro de 2020.

- O autor ajuizou ação de investigação de paternidade (proc. 10005786-54.2019.8.26.0127), em face dos herdeiros de José Nascimento da Rocha, cujo pedido foi julgado procedente, por sentença proferida em 20 de março de 2020, pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Carapicuíba – SP.

- Referido provimento jurisdicional teve seu trânsito em julgado certificado em 18 de junho de 2020. A partir de então, o autor pode promover a retificação em sua certidão de nascimento, para fazer incluir o nome do genitor.

- Por ocasião do requerimento administrativo do benefício, protocolizado em 05 de julho de 2019, o postulante, nascido em 12 de julho de 2001, contava 17 (dezessete) anos de idade, ou seja, ainda não havia atingido a maioridade, nos moldes preconizados pelo art. 5º do Código Civil.

- Sem embargo do disposto no art. 74, I da Lei nº 8.213/91, com a redação vigente ao tempo do óbito, o qual dispunha acerca do prazo prescricional de 30 (trinta) dias para o requerimento da pensão na via administrativa, este Relator entende que o prazo prescricional para a cobrança judicial, passou a incidir desde 12 de julho de 2017, quando completou 16 anos de idade, e ele contava, a partir de então, com o prazo de 5 (cinco) anos para pleitear o recebimento das parcelas vencidas desde o falecimento do genitor.

- Considerando que, por ocasião do ajuizamento da presente demanda (19/03/2021), contava com 19 anos de idade, ainda não houvera fluído o aludido prazo prescricional para a cobrança. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

- Em respeito ao princípio tempus regit actum, aplicável à concessão de pensão por morte a lei vigente na data do óbito do segurado (Súmula nº 340 do Colendo Superior Tribunal de Justiça).

- Por corolário, conquanto tenha havido a revogação do art. 79 da Lei 8.213/1991 pela Lei 13.846/2019, tal dispositivo estava em pleno vigor à época do óbito (20/03/2011), sendo o entendimento aplicável à espécie, uma vez que a suspensão ou impedimento da fluência do prazo prescricional cessaria apenas a partir da maioridade civil.

- Importante salientar que a regra somente é excetuada nos casos em que a pensão já houver sido integralmente paga a outros dependentes habilitados anteriormente, o que não se observa na presente demanda.

- O autor faz jus ao recebimento das parcelas de pensão por morte, vencidas entre a data do falecimento do genitor (20/03/2011) e aquela em que teve início o pagamento da pensão na esfera administrativa (13/10/2020).

- Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

- Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Por se tratar de demanda aforada no Estado de São Paulo, o INSS é isento de custas e despesas processuais, com respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03.

- Apelação da parte autora provida.” (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003266-28.2021.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 08/03/2024, DJEN DATA: 13/03/2024) – destaquei.

Assim, a parte autora faz jus às parcelas devidas entre a data do óbito (07/06/2014) e a concessão administrativa (20/02/2023).

A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. 

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do entendimento desta E. Nona Turma, ora fixados conforme o artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil, e da Súmula 111 do STJ (até esta decisão), no percentual mínimo de 10% (dez por cento). 

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para, reformando a sentença, condenar o INSS ao pagamento das diferenças devidas entre o óbito da instituidora e o dia anterior ao efetivo início do pagamento do benefício na via administrativa, com correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios, na forma da fundamentação.

É o voto.