O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):
Importa consignar que o presente feito retorna a julgamento ao entendimento de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 954.408 - RG - Tema 888, acórdão representativo de controvérsia.
O Juízo de retratação é realizado nos estritos termos da devolução. Cito, nesse mister, o entendimento firmado em recente sessão julgamento desta Turma Recursal, com quórum ampliado: TRF-3, 2ª Turma, Apel/RemNec 0021724-20.2013.4.03.6100, j. 11/05/2023, Rel. Des. Fed. CARLOS FRANCISCO, Rel. p/acórdão Des. Fed. COTRIM GUIMARÃES. Por esse motivo, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência.
No tocante à aposentadoria especial dos servidores públicos, o texto constitucional vigente à época da Emenda Constitucional nº 47/2005, posteriormente revogado pela EC nº 103/2019, dispunha, em seu art. 40, § 4º, inciso III, que seria vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores públicos, salvo nos casos definidos em lei complementar, entre os quais se incluíam aqueles cujas atividades fossem exercidas sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física e também àqueles portadores de deficiência:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I- portadores de deficiência;
II- que exerçam atividades de risco;
III- cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Entretanto, a omissão legislativa quanto à edição da mencionada lei complementar ensejou a atuação do Supremo Tribunal Federal, que, por meio da Súmula Vinculante nº 33, fixou entendimento no sentido de que, até que sobrevenha a regulamentação específica, devem ser aplicadas, no que couber, as normas do Regime Geral de Previdência Social relativas à aposentadoria especial.
O enunciado apresenta o seguinte teor:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.
Assim, os servidores públicos expostos a agentes nocivos à saúde fazem jus à aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/1991, cuja redação, conferida pela Lei nº 9.032/1995, assegura a aposentadoria especial aos segurados que laboraram sob tais condições pelo prazo de 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso, ao passo que para os servidores com deficiência passou a ser aplicado a Lei Complementar 142/2013, originalmente destinada aos segurados do RGPS.
Desse modo, cumpre destacar que a lacuna normativa relativa às regras especiais de aposentadoria aplicáveis aos servidores com deficiência vinculados a regime próprio de previdência social foi suprida, de forma imediata, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, a qual, em seu artigo transitório, determinou a aplicação, por analogia, da Lei Complementar nº 142/2013, originalmente destinada aos segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 103/2019, foram alterados os regramentos sobre a aposentadoria especial do regime própria, sendo previstas hipóteses para servidores com deficiência e para determinados cargos expostos a circunstâncias prejudiciais, descritos no artigo 40, §§ 4º, 4º-A, 4º-B e 4º C:
Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
§ 4º-B. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
(...)
No que concerne ao abono de permanência, a redação original do art. 40, § 19, da Constituição Federal - incluída pela Emenda Constitucional nº 41/2003 - previa expressamente que o benefício seria devido ao servidor que, tendo cumprido os requisitos para aposentadoria voluntária por tempo de contribuição (art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a"), optasse por permanecer em atividade.
Posteriormente, com a EC nº 103/2019, tal dispositivo foi alterado para prever que os critérios para concessão do abono ficariam sujeitos à regulamentação por lei do ente federativo competente, sendo limitado ao valor da contribuição previdenciária do servidor.
Assim restou configurada a nova redação:
Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
(...)
§ 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.
Não obstante a redação restritiva anterior, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 954.408 (Tema 888), firmou entendimento de que é legítima a concessão do abono de permanência ao servidor público que opte por permanecer em atividade mesmo após implementar os requisitos para aposentadoria especial, prevista no art. 40, § 4º, da Carta Magna. Com isso, restou assentada a possibilidade de reconhecimento do direito ao referido abono independentemente da espécie de aposentadoria voluntária a que o servidor tenha direito, desde que preenchidos os requisitos legais para a sua concessão.
Colaciono a Ementa da decisão:
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL. CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE.
É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna).
Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(ARE 954408 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04 2016 PUBLIC 22-04-2016)
No caso dos autos, o apelante, servidor público, foi submetido a perícia médico-legal em 08/10/2019, sendo diagnosticado com sequela de poliomielite, caracterizando deficiência de grau moderado desde o início de sua vida funcional (fls 27 - ID 145083915).
Narrou, ainda que nos termos da IN MPS/SPPS nº 2/2014, artigo 4º, II essa condição permite aposentadoria voluntária após 29 anos de contribuição, requisito cumprido pelo autor que já contribuía por 33 anos (fls. 20 - ID 145083915)
Acrescentou que em 21/10/2019, postulou administrativamente o abono permanência e a restituição das contribuições posteriores (ID 145083915). Contudo, em 03/12/2019, o pedido foi indeferido sob a alegação de inexistência de previsão legal para o pagamento do benefício em casos de aposentadoria especial (fl.s 57/62 - ID 145083915).
Nota-se que a Instrução Normativa MPC/SPPS nº 02 de 13 de fevereiro de 2014, estabeleceu as diretrizes para que os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS) reconhecendo o direito dos servidores públicos com deficiência à aposentadoria diferenciada, com base no que prevê o artigo 40, §4º, Inciso I da Constituição Federal. A norma visa regulamentar a aplicação da aposentadoria especial para pessoas com deficiência, determinando como devem ser feitos os cálculos e quais os requisitos a serem cumpridos por cada ente federativo.
A referida Instrução Normativa, vigente à época do requerimento administrativo, dispunha no seu artigo 4º os critérios para aposentadoria voluntária dos servidores públicos com deficiências abrangidos pelo RPPS, nos seguintes termos:
Art. 4º Os servidores públicos com deficiência abrangidos por RPPS serão aposentados voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de servidor com deficiência grave;
II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro), se mulher, no caso de servidor com deficiência moderada;
III - aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito), se mulher, no caso de servidor com deficiência leve; ou
IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos na condição de pessoa com deficiência.
Parágrafo único. O tempo mínimo de contribuição previsto nos incisos I a III deste artigo deve ser cumprido na condição de pessoa com deficiência, conforme o grau especificado, e, no inciso IV, independentemente do grau de deficiência, observado, em qualquer caso, o disposto no art. 3º.
Há ainda, os requisitos para comprovação da deficiência para fins da aposentadoria especial , vejamos:
Art. 9º A avaliação da deficiência pelos órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios será médica e funcional, por meio de perícia que fixará a data provável do início da deficiência e o seu grau, no correspondente período de filiação ao respectivo RPPS, e de exercício das suas atribuições na condição de servidor público com deficiência.
§ 1º A avaliação do segurado ou servidor no período de sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS compete à perícia própria do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
§ 2º Para efeito da avaliação médica e funcional de que trata o caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios utilizarão, para fins de integração normativa, a disciplina própria que a esse respeito for editada para o RGPS.
Todavia, no capítulo V, relativo às disposições finais da Instrução Normativa nº 2/2014 do extinto Ministério da Previdência Social e da Secretaria de Políticas de Previdência Social - MPS/SPPS, restou expressamente consignado, em seu art. 14, inciso III, que referido ato normativo não poderá ser utilizado como fundamento para o pagamento do abono de permanência previsto no § 19 do art. 40 da Constituição Federal.
Não se verifica controvérsia nos autos quanto à condição de pessoa com deficiência em grau moderado atribuída ao autor, conforme atestado por perícia médica oficial, em razão das sequelas de poliomielite presentes desde o início de sua trajetória funcional (fls 27 - ID 145083915).
Por sua vez, quanto ao tempo para aposentadoria especial, na condição de servidor com deficiência moderada, de rigor relembrar que, após a entrada em vigor da EC 103/2019, ficou resguardado o direito adquirido à aposentadoria especial prevista no artigo 40, §4º, inciso I da CF (com redação dada pela EC 47/2005) e a outras aposentadorias voluntarias previstas em regras anteriores, desde que o servidor público tenha cumprido os requisitos até a data de entrada em vigor da EC 103/2019, em 13/11/2019, conforme disciplina o artigo 3º da EC 103/2019, exposto abaixo:
Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.
Dessa forma, a disposição transitória contida no artigo 22 da EC 103/2019 garante aposentação, por regramento especial, ao servidor público federal com deficiência quando cumpridos cumulativamente os três requisitos abaixo:
i) tempo de contribuição previsto na lei complementar nº 142/2013 conforme o grau da deficiência;
ii) tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público; e
iii) tempo mínimo de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria.
Somado a esta regra, o abono permanência de servidor com deficiência foi previsto diretamente no texto da EC 103/2019, conforme artigo 8º da mesma regra, quando o servidor com deficiência implementar direito a aposentadoria especial fundamentada na disposição transitória do artigo 8º da EC 103/2019 e artigo 22, LC 142/2013, assim exposto:
Disposição Transitória EC 103/2019:
Art. 8º Até que entre em vigor lei federal de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor público federal que cumprir as exigências para a concessão da aposentadoria voluntária nos termos do disposto nos arts. 4º, 5º, 20, 21 e 22 e que optar por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.
Art. 22. Até que lei discipline o § 4º-A do art. 40 e o inciso I do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social ou do servidor público federal com deficiência vinculado a regime próprio de previdência social, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios. Grifos acrescidos
Nesse raciocínio, o Supremo Tribunal Federal acolheu o pagamento do abono permanência aos servidores públicos que se aposentam com fundamento no artigo 40, §4º, I da Constituição Federal.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO DE ABONO DE PERMANÊNCIA . POSSIBILIDADE. ART. 40, §§ 4º E 19, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 03 .3.2015.
1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da possibilidade de concessão do abono de permanência previsto no art . 40, § 19, da Lei Maior ao servidor público em gozo de aposentadoria especial.
2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.
3 . Agravo regimental conhecido e não provido.
(STF - AgR ARE: 904534 RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator.: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 05/04/2016, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-082 28-04-2016)
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Policial civil. Aposentadoria especial . Lei Complementar nº 51/85. Recepção pela CF/88. Abono de permanência. Percepção . Possibilidade. Requisitos para concessão do benefício. Preenchimento. Legislação infraconstitucional . Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade . Precedentes.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 51/85 foi recebido pela Constituição Federal . 2. A Corte já se pronunciou no sentido de que a Constituição não veda a extensão do direito ao abono de permanência para servidores públicos que se aposentam com fundamento no art. 40, § 4º, da CF.
3 . Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido .
(STF - AgR ARE: 923565 RS - RIO GRANDE DO SUL 0352048-28.2015.8.21 .7000, Relator.: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/11/2015, Segunda Turma)
Nesse sentido, também já decidiu esta e. Segunda Turma
APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO COLETIVA . SINDICATO. INÉPCIA DA INICIAL. SENTENÇA EXTRA PETITA. ILEGITIMIDADE . SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO. EXIGÊNCIAS . ABONO DE PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA COMUM OU ESPECIAL. REQUISITOS. POSSIBILIDADE .
- Não há inépcia da inicial, pois após a determinação de que fosse a inicial emendada para inclusão da FUNASA no polo passivo, tem-se que o pedido inicial refere-se, in totum, tanto à União quanto à FUNASA, cabendo em cumprimento de sentença averiguar-se, de acordo com os períodos a que cada servidor esteve vinculado a cada uma dessas entidades, a quem cabe o encargo financeiro eventualmente determinado
- A jurisprudência do e.STJ é no sentido de que não há julgamento extra petita quando o provimento jurisdicional observa os limites da causa de pedir e do pedido
- A legitimidade da FUNASA refere-se ao período até junho/2010, quando então os servidores indicados foram redistribuídos para o Ministério da Saúde. Para o período posterior a junho/2010 é a União, portanto, legitimada para o feito.
- A redação original do art. 57, § 3º, da Lei nº 8 .213/1991, admitia tanto a conversão de tempo comum em especial, quando a conversão de tempo especial em comum (segundo critérios de equivalência estabelecidos em regramento federal), mas a Lei nº 9.032/1995 deu nova redação a esse preceito, de tal modo que a inclusão do § 5º nesse art. 57 acolheu apenas a conversão de tempo especial em comum. Esses regramentos do art . 57 da Lei nº 8.213/1991 eram aplicáveis aos servidores públicos em razão da Súmula Vinculante 33, mas agora, por força do art. 10, § 3º, e do art. 25, § 2º, ambos da Emenda nº 103/2019, restam vedadas as conversões de tempo especial em comum para benefícios concedidos por regimes próprios de servidores e pelo regime geral do INSS.
- À luz da segurança jurídica e em vista do entendimento do E .STF no Tema 942, para a concessão de aposentadoria ao servidor público federal em regime próprio, tanto o tempo especial trabalhado sob a égide da CLT quanto da Lei nº 8.112/1990 podem ser convertidos em tempo comum, limitado até a 13/11/2019 (data da publicação da Emenda nº 103/2019).
- A legislação aplicável em matéria de contagem de tempo de serviço especial é aquela em vigor no período em que a atividade foi efetivamente exercida. Até a edição da Lei nº 9.032/1995 bastava que o segurado pertencesse a categoria profissional que caracterizasse a denominada atividade especial; sua regulamentação, por sua vez, ocorreu com a edição do Decreto nº 2 .172/1997, ou seja, somente a partir de 06/03/1997 é exigível a apresentação de laudo técnico que ateste as condições de trabalho com exposição a agentes nocivos.
- O abono de permanência é devido, nos termos do art. 40, § 19, da Constituição Federal, ao servidor que, tendo preenchido os requisitos para aposentadoria voluntária, opte por permanecer na ativa, análise que deve ser feira levando-se em consideração as disposições do ordenamento jurídico vigentes à época do pedido e aplicáveis ao caso concreto do servidor tendo em consideração sua data de ingresso no serviço público e enquadramento em eventual regime de transição.
- O e.STF já firmou tese no sentido de que: "É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art . 40, § 4º, da Carta Magna)" (Tema 888/STF).
- No caso dos autos, não há reparo a fazer na sentença, pois, nos termos dos dispositivos constitucionais e legais aqui analisados e da jurisprudência dominante dos tribunais superiores, é de se reconhecer o direito à conversão de tempo especial em comum. De outro lado, se preenchidos os requisitos para a aposentadoria especial, não há óbice para o recebimento do abono de permanência, desde a data da implementação desses requisitos - sendo, portanto, devida a revisão e pagamento de diferenças eventualmente apuradas.
- Apelações parcialmente providas.
(TRF-3 - ApCiv: 00100156520114036000, Relator.: Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 30/03/2023, 2ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 04/04/2023)
Da análise dos autos, constata-se que, na própria decisão administrativa que indeferiu o pedido de abono de permanência, a Administração Pública reconheceu que o servidor impetrante já possuía mais de dez anos de efetivo exercício no serviço público e o tempo mínimo de cinco anos no cargo efetivo (fls. 60/61 - ID 145083915), além de ter completado 33 anos de contribuição (fls.52 - ID 145083915), quando a Lei Complementar nº 142/2013 exige apenas 29 anos para os casos de deficiência em grau moderado. Restou, assim, comprovado o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria especial.
Impõe-se a reforma do v. acórdão, nos termos da fundamentação expendida, a fim de reconhecer o direito do servidor ao abono de permanência, desde a data em que implementados os requisitos para a aposentadoria especial, devendo a apuração dos valores observar os parâmetros estabelecidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal da 3ª Região.
Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, dou provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
É o voto.
