PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. TRABALHADOR EM INDÚSTRIA TÊXTIL. CATEGORIA PROFISSIONAL. PRESUNÇÃO DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. DIREITO PROBATÓRIO. REGRA INTERTEMPORAL. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. TRF3. 0028380-62.2015.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado em ação previdenciária, sob o fundamento de que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, sobretudo em razão da inexistência de exposição a agentes nocivos à sua saúde. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ressalvando-se eventual gratuidade concedida.

Em suas razões de inconformismo, busca o autor a reforma da sentença alegando, em síntese, que os documentos constantes dos autos demonstram que exerceu atividades em exposição a agentes nocivos à sua saúde, vez que trabalhou como aprendiz/auxiliar de fiação e servente de pedreiro. Portanto, requer o reconhecimento da especialidade de todos os períodos indicados na inicial.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Em cumprimento ao despacho de fls. 147, foram acostados aos autos os documentos enviados pela Prefeitura Municipal de Tatuí/SP (fls. 150/154).

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 14.01.1952, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 16.04.1974 a 20.03.1975, 02.06.1975 a 18.05.1977, 20.10.1977 a 31.07.1978, 01.09.1978 a 20.10.1978, 22.01.1979 a 15.08.1980, 28.08.1980 a 01.08.1987, 04.01.1988 a 04.01.1989 e de 12.01.1995 a 20.01.2003. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da propositura da ação.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigoraram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Por outro lado, referentemente ao período de 12.01.1995 a 20.01.2003, verifica-se que o autor exerceu a função de gari junto à Prefeitura Municipal de Tatuí, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 153/154) encaminhado pela Municipalidade. No entanto, o referido documento revela que as suas atividades consistiam em realizar a limpeza das vias públicas por meio de varrição e coleta resultante desta, indicando apenas a exposição a intempéries como pó, calor e frio, que, por si só, não justifica o reconhecimento de atividade especial.

Observo que houve produção de prova pericial, conforme laudo pericial judicial às fls. 109/120, por meio do qual o expert avaliou as condições de trabalho apenas com relação aos períodos de 22.01.1979 a 15.08.1980 e de 12.01.1995 a 20.01.2003 e concluiu pela inexistência de exposição a agentes nocivos à saúde do autor no desempenho de suas funções.

Contudo, com relação ao período de 22.01.1979 a 15.08.1980, laborado na empresa Empresa São Paulo Alpargatas, a conclusão do perito se baseou em frágeis depoimentos das pessoas que acompanharam a vistoria (item 3.2. - fl. 114) e do próprio autor, inclusive, deixando de realizar medições técnicas para aferir as condições do ambiente de trabalho, sobretudo os níveis de ruído decorrentes do maquinário da empresa (fotos - fls. 113).

Ademais, cumpre ressaltar que, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, as suas disposições referentes ao direito probatório apenas se aplicarão às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da de início de sua vigência, a teor do que dispõe o artigo 1.047.

Desse modo, tendo em vista que no caso dos autos a prova pericial fora requerida antes da vigência do Novo CPC, deve-se observar, portanto, o regramento contido no artigo 436 do CPC/1973, segundo o qual o juiz não está adstrito ao disposto no laudo, podendo, segundo sua livre convicção, decidir de maneira diversa.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais comuns, inclusive aqueles anotados em CTPS (fls. 09/12), o autor totaliza 24 anos, 04 meses e 11 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos, 11 meses e 17 dias de tempo de serviço até 30.06.2010, data do último recolhimento de contribuição individual anterior à data do ajuizamento da ação (23.08.2010), conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Dessa forma, tendo o autor nascido em 14.01.1952, contando com mais de 53 anos de idade e cumprido o pedágio preconizado pela E.C. 20/98, faz jus à aposentadoria proporcional por tempo contribuição, devendo ser observado no cálculo do valor do beneficio o disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação (15.10.2010 - fl. 32v), ante a ausência de requerimento na esfera administrativa.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Ante a sucumbência mínima da parte autora, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que o Juízo a quo julgou improcedente o pedido, eis que de acordo com a Súmula 111 do STJ e com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte, em observância ao Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaborada pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de reconhecer a especialidade dos períodos de 16.04.1974 a 20.03.1975, 02.06.1975 a 18.05.1977, 20.10.1977 a 31.07.1978, 28.08.1980 a 01.08.1987, 01.09.1978 a 20.10.1978, 22.01.1979 a 15.08.1980 e de 04.01.1988 a 04.01.1989, totalizando 24 anos, 04 meses e 11 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos, 11 meses e 17 dias de tempo de serviço até 30.06.2010. Consequentemente, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, desde a data da citação (15.10.2010), a ser calculado conforme disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora MANOEL LEITE, para que se proceda imediatamente à implantação do benefício de APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com DIB em 15.10.2010 e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.