PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO LEGAL - FUNGIBILIDADE - AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 21/03/2016

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026936-62.2013.4.03.9999/SP

2013.03.99.026936-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal LUIZ STEFANINI
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP318875 ANA CAROLINE PIRES BEZERRA DE CARVALHO
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	EVALDO LUIS SASSI
ADVOGADO	:	SP222732 DOUGLAS TEODORO FONTES
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	11.00.00143-3 4 Vr VOTUPORANGA/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO LEGAL - FUNGIBILIDADE - AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.

1. Embargos de declaração objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, como na hipótese, devem ser convertidos em agravo, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade.

2. In casu, claro está que a principal condição para deferimento dos benefícios não se encontra presente, eis que não comprovada a incapacidade para o trabalho. Conquanto o perito judicial tenha classificado a incapacidade da postulante como parcial e permanente, deixou claro que as patologias que o acometem o impedem de exercer apenas determinadas atividades laborativas, especificamente aquelas que possam ser consideradas pesadas e que envolvam esforços físicos intensos. Contudo, o autor não comprovou exercer atividades nessas condições.

3. Com efeito, extratos do "Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS", acostados às 209-2011, demonstram que o autor desenvolveu atividades laborativas no período descontínuo de 02.01.1987 a 31.07.2011, nas atividades de "operadores do comércio em lojas e mercados" - CBO nº 5211, "trabalhadores nos serviços de administração de edifícios" - CBO nº 5141, "apontador de produção" - CBO nº 39370 e "cobrador" - CBO nº 33960.

4. Portanto, ausente comprovação no sentido de que o postulante está incapacitado para o exercício de suas atividades laborativas habituais, de rigor a integral reforma da sentença.

5. Embargos de declaração recebidos como agravo legal e não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, receber os embargos de declaração como agravo legal e negar-lhes provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 07 de março de 2016.

LUIZ STEFANINI

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026936-62.2013.4.03.9999/SP

2013.03.99.026936-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal LUIZ STEFANINI
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP318875 ANA CAROLINE PIRES BEZERRA DE CARVALHO
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	EVALDO LUIS SASSI
ADVOGADO	:	SP222732 DOUGLAS TEODORO FONTES
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	11.00.00143-3 4 Vr VOTUPORANGA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por EVALDO LUIS SASSI em face da decisão de fls. 229/230 que, com fundamento no artigo 557 §1º-A, do Código de Processo Civil, deu provimento à apelação do INSS para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido.

Alega o embargante contradição e omissão no julgado, uma vez que comprovada a incapacidade, devendo ser concedido o benefício.

Requer o provimento dos embargos.

É o relatório.

LUIZ STEFANINI

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026936-62.2013.4.03.9999/SP

2013.03.99.026936-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal LUIZ STEFANINI
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP318875 ANA CAROLINE PIRES BEZERRA DE CARVALHO
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	EVALDO LUIS SASSI
ADVOGADO	:	SP222732 DOUGLAS TEODORO FONTES
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	11.00.00143-3 4 Vr VOTUPORANGA/SP

VOTO

Cumpre enfatizar, inicialmente, que, nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil, são cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada.

Na hipótese, observo, contudo, que os embargos de declaração objetivam a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devendo ser convertidos em agravo, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Em nome dos princípios da economia processual e da fungibilidade, admite-se o recebimento, como agravo regimental, de embargos declaratórios opostos a decisão monocrática proferida pelo relator do feito, quando manifesto o caráter infringencial do reclamo. 2. Malgrado não se trate de julgamento realizado sob o rito do artigo 543-C do CPC, a nova orientação jurisprudencial da Segunda Seção, acerca da inextensibilidade do auxílio cesta alimentação aos proventos de complementação de aposentadoria, tem aplicação imediata aos recursos pendentes de análise, caracterizando interpretação de norma vigente e não o estabelecimento de nova regra a ser submetida ao princípio da segurança jurídica, nem mesmo importando em ofensa a ato jurídico perfeito. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

(EDAG 201101010227, MARCO BUZZI, STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA: 01/08/2012)

PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO JULGADO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. 1 - Embargos de declaração da agravante com manifesto caráter infringente. Aplicação do Princípio de Fungibilidade para recebimento dos embargos como agravo legal, eis que a pretensão da embargante não se enquadra na finalidade do recurso por ela manejado, qual seja, de sanar omissão, contradição ou obscuridade que eventualmente existam na decisão recorrida. Precedentes do E. STJ. 2 - Inviabilidade dos agravos legais quando constatada, de plano, a improcedência da pretensão recursal, mantidos os fundamentos de fato e de direito do julgamento monocrático, que bem aplicou o direito à espécie. 3 - Agravos legais desprovidos.

(APELREEX 00162398620114036301, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/12/2015)

Analisando-se a insurgência trazida neste recurso, não assiste razão ao recorrente. Verifica-se que a discussão acerca das questões suscitadas já foram devidamente examinadas no julgado:

"Os requisitos da aposentadoria por invalidez encontram-se preceituados nos artigos 42 e seguintes da Lei n° 8.213/91 e consistem na qualidade de segurado, incapacidade total e permanente para o trabalho e cumprimento da carência, quando exigida. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 do mesmo Diploma Legal, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

In casu, claro está que a principal condição para deferimento dos benefícios não se encontra presente, eis que não comprovada a incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial, datado de 05.08.2012, atestou que a incapacidade parcial e permanente do autor para o exercício de atividades laborativas em virtude de quadro clínico de "osteoartrose avançada no joelho esquerdo com lesão ligamentar em ligamentos cruzados anterior, posterior e colateral medial após trauma local e osteonecrose de tíbia proximal esquerda". Esclareceu, o Sr. Perito, que "há quadro de incapacidade parcial e para qualquer atividade que exija realização de esforços físicos intensos, longos períodos em posição ortostática, deambulação de longas distâncias, subir escadas, movimentos de agachar-levantar" e, questionado acerca do termo de início da incapacidade laborativa, asseverou que a "foi apresentado impresso da descrição cirúrgica realizada no dia 06/11/2009 no hospital de base de São José do Rio Preto" e que "a data do início da doença coincida com a data do início da incapacidade, porém sabe-se que houve agravamento das lesões iniciais a partir de 30/09/2010" (fls. 132-134).

Conquanto o perito judicial tenha classificado a incapacidade da postulante como parcial e permanente, deixou claro que as patologias que o acometem o impedem de exercer apenas determinadas atividades laborativas, especificamente aquelas que possam ser consideradas pesadas e que envolvam esforços físicos intensos.

Contudo, o autor não comprovou exercer atividades nessas condições.

Com efeito, extratos do "Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS", acostados às 209-2011, demonstram que o autor desenvolveu atividades laborativas no período descontínuo de 02.01.1987 a 31.07.2011, nas atividades de "operadores do comércio em lojas e mercados" - CBO nº 5211, "trabalhadores nos serviços de administração de edifícios" - CBO nº 5141, "apontador de produção" - CBO nº 39370 e "cobrador" - CBO nº 33960.

Portanto, ausente comprovação no sentido de que o postulante está incapacitado para o exercício de suas atividades laborativas habituais, de rigor a integral reforma da sentença.

Nem cabe argumentar que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, eis que não foram trazidos aos autos elementos hábeis a abalar as conclusões nele contidas.

Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AUXÍLIO-DOENÇA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REQUISITOS. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE.

I- A incapacidade da parte autora não ficou comprovada pela perícia médica.

II- Não preenchidos, de forma indubitável, os requisitos necessários à obtenção de qualquer um dos benefícios pretendidos (artigos 42 e 20 da Lei n.º 8.213/91 e art. 203, inc. V, da Constituição Federal, regulamentado pelo art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93), não há de ser concedido nenhum deles.

III - Apelação improvida. Tutela antecipada indeferida. (TRF 3ª Região, Proc. 2004.61.22.000790-7, Rel. Desembargador Federal Newton De Lucca, Oitava Turma, v.u., DJ3 CJ2 09.06.2009, p. 444)

PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA.

- A Lei 8.213/91, Lei de Benefícios da Previdência Social, garante o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez aos segurados que, estando ou não percebendo auxílio-doença, forem considerados temporariamente ou definitivamente incapazes para o exercício de atividade que lhes garanta a subsistência, por meio de perícia médica, observada a carência legalmente estipulada (arts. 25, 26, 42 e 43, lei cit.).

- Presentes os requisitos de qualidade de segurada e carência.

- Ausência de incapacidade laborativa.

- Improcedência do pedido inicial. Manutenção.

- Apelação da parte autora improvida. (TRF 3ª Região, Proc. 2008.03.99.062518-4, Rel. Desembargadora Federal Vera Jucovsky, 8ª Turma, v.u., DJF3 28.04.2009, p. 1380)."

Diante do exposto, recebo os embargos de declaração como agravo legal e NEGO-LHES PROVIMENTO.

É o voto.

LUIZ STEFANINI

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Data e Hora:	10/03/2016 16:37:02

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