PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. HOMOLOGAÇÃO DE PERÍODOS JÁ RECONHECIDOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. JUROS E CORREÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF3. 0003268-41.2012.4.03.6105

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações do autor e do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial de 29.04.1995 a 02.09.2010, condenando o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, convertendo-o em aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (02.09.2010). As prestações em atraso deverão ser corrigidas monetariamente nos termos da Resolução n. 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, contados da citação. Extinguiu o feito, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de conversão de tempo de serviço comum em especial por impossibilidade jurídica do pedido. O réu foi condenado, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Sem custas. Concedida a tutela antecipada, determinando a implantação do benefício, no prazo de 30 dias, sem cominação de multa.

Em suas razões de apelo, pleiteia o INSS a isenção do pagamento de honorários advocatícios, vez que o documento que comprova o exercício de atividade especial não foi juntado aos autos do processo administrativo. Pugna, ainda, pela aplicação da Lei n. 11.960/09 no cálculo da correção monetária e dos juros de mora.

O autor, por sua vez, pleiteia a conversão de tempo de serviço comum em especial dos períodos de 01.08.1978 a 20.10.1981, 29.06.1982 a 20.04.1982 e 07.06.1983 a 14.08.1985, conforme legislação vigente à época. Requer a homologação judicial dos períodos especiais reconhecidos na esfera administrativa.

Contrarrazões do autor à fl. 445/453. Sem contrarrazões do INSS (fl.464vº).

Em consulta ao CNIS (anexo), verifica-se que o benefício está ativo.

É o relatório.

Busca o autor, nascido em 07.06.1963, o reconhecimento do labor urbano sob condição especial no período de 29.04.1995 a 02.09.2010, bem como a conversão de tempo de serviço comum em especial (fator 0,71%) dos períodos de 01.08.1978 a 20.10.1981, 29.06.1982 a 20.04.1982 e 07.06.1983 a 14.08.1985, a fim de que seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição seja convertido em aposentadoria especial. Pleiteia, ainda, a homologação judicial dos períodos especiais reconhecidos na esfera administrativa.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, porquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos, inclusive, com cursos específicos, requeridos/autorizados pela Polícia Federal para o desempenho da função.

Assim, deve ser considerado especial o período laborado pelo autor na empresa Protege S/A Proteção e Transporte de Valores, de 29.04.1995 a 02.09.2010, nas funções de vigilante e chefe de equipe de carro forte, vez que para o desempenho de suas atividades portava revólver calibre 38 e, em determinadas condições, fazia uso da carabina 12 conservada no interior do carro forte, conforme PPP de fl. 56/57, a configurar atividade com alto grau de risco à integridade física do trabalhador.

A fim de evitar futuras controvérsias, homologo os períodos de atividade especial reconhecidos na esfera administrativa (fl. 38/39 - autos em apenso), quais sejam, de 02.09.1985 a 01.07.1992 e 02.07.1992 a 28.04.1995, incluídos na planilha anexa, parte integrante do presente voto.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Quanto ao pedido de conversão de atividade comum em especial, a regra inserida no art. 57, §3º, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. Dispunha o referido preceito legal:

Por sua vez, os Decretos 357 de 07.12.1991 e 611 de 21.07.1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no art. 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com o advento da Lei n. 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Todavia, em recente julgado, em 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, tendo em vista que, no caso dos autos, o requerimento administrativo é posterior ao advento da Lei 9.032/95 que deu nova redação ao art.57, §5º da Lei 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial nos períodos de atividade comum reclamados pelo autor, para fins de compor a base de aposentadoria especial.

Sendo assim, computados os períodos de atividade especial ora reconhecidos e os incontroversos, o autor atinge 25 anos e 04 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais, conforme planilha em anexo.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (02.09.2010 - fl.29), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento, descontados os valores pagos a título de aposentadoria por tempo de contribuição e os pagos em decorrência da tutela antecipada.

Não há incidência de prescrição quinquenal, vez que o ajuizamento da ação ocorreu em 09.03.2012.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre as diferenças vencidas até a data da sentença, em conformidade com o entendimento adotado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para homologar os períodos de atividade especial reconhecidos na esfera administrativa, quais sejam, de 02.09.1985 a 01.07.1992 e 02.07.1992 a 28.04.1995 e dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS para reduzir os honorários advocatícios para 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença e para determinar que a correção monetária e os juros de mora incidam na forma acima explicitada. As diferenças serão calculadas em liquidação de sentença, compensados os valores recebidos a título de Aposentadoria por Tempo de Contribuição e os decorrentes da tutela antecipada.

É o voto.