PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ANOTAÇÕES EM CTPS. PRESUNÇÃO LEGAL DE VERACIDADE JURIS TANTUM ATIVIDADE ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO. EPI EFICAZ. TRF3. 0013854-56.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade comum do período de 26.09.1978 a 20.08.1979, e sob condição especial do período de 29.04.1995 a 12.11.2013. Em consequência, condenou o réu a proceder à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/165.247.930-6), a partir de 12.11.2013, data do requerimento administrativo. As prestações em atraso serão atualizadas monetariamente, com acréscimo de juros moratórios, nos termos do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação determinada pela Lei n.º 11.960/09. Houve condenação do INSS ao pagamento em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Sem custas.

Pugna o INSS pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, não restar demonstrado o exercício das atividade comum no período de 26.09.1978 a 20.08.1979, vez que não estão reproduzidas no CNIS, bem como o autor não comprovou o exercício de atividade especial, na função de guarda municipal, sendo que a utilização do equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais, e a impossibilidade de enquadramento como especial o período em que esteve em gozo de benefício previdenciário de auxílio-doença. Subsidiariamente, requer que o termo inicial seja fixado a partir da data da prolação da citação.

Sem apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 25.10.1959, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/165.247.930-6, DER: 12.11.2013; fl.106), o reconhecimento de atividades como empregada doméstica no período de 26.09.1978 a 20.08.1979, e sob condição especial no período de 29.04.1995 a 12.11.2013. Consequentemente, requer a revisão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a contar de 12.11.2013, data do requerimento administrativo.

Verifica-se que a autora apresentou cópia de sua CTPS com anotação relativa ao período de 26.9.1978 a 20.8.1979 (fl.34) em que trabalhou como empregada doméstica, lançadas em ordem cronológica, sem rasuras ou sinais de adulteração, devendo ser considerados para todos os fins previdenciários, independentemente dos recolhimentos das respectivas contribuições, pois tal encargo é ônus do empregador. Nesse sentido dispõe expressamente o art. 36 da Lei 8.213/91:

Confira-se, ainda, os julgados que portam as seguintes ementas:

Destaco, outrossim, que as anotações em CTPS gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, a qual não deve ser afastada pelo simples fato de não estarem reproduzidas no CNIS.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

A atividade de guarda/vigia é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Cabe destacar que após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição aos agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante/guarda, havendo a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como especial o período de 29.04.1995 a 12.11.2013 (PPP/doc, fls. 66/69, 165, 170), na função de guarda municipal, na Prefeitura da Estância Turística de Itu, com uso de arma de fogo, prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Ressalte-se que restam incontroversos os períodos de 22.10.1979 a 11.08.1980 e de 05.05.1994 a 28.04.1995, já que considerados como especiais em sede administrativas (fls.94).

Conforme Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição de fl. 93, houve afastamento do trabalho pela autora no período de 13.02.2002 a 31.03.2002, em razão de percepção de benefício de auxílio-doença. Todavia, não elide o direito à contagem com acréscimo de 40%, tendo em vista que exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho. Nesse sentido, confira-se julgado do Colendo STJ que porta a seguinte ementa:

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Despicienda discussão de EPI tendo em vista que o uso de arma de fogo justifica a contagem especial.

Assim, convertendo-se os períodos de atividades especiais em comuns (40%), somado ao período de atividade comum aqui reconhecido, e aqueles incontroversos (fls.92/95), totaliza a autora 15 anos e 16 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 32 anos, 11 meses e 7 dias de tempo de serviço até 12.11.2013, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, a autora faz jus à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Os efeitos financeiros da revisão, no que diz respeito à alteração do coeficiente de cálculo, serão a partir de 12.11.2013 (fl.106), data da concessão. Não há falar-se em prescrição quinquenal, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 08.04.2014.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

A autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. As verbas acessórias deverão ser aplicadas na forma acima explicitada. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontando-se as parcelas recebidas em sede administrativamente.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ANA LUCIA CORDEIRO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (42/165.247.930-6), DIB: 12.11.2013, alterando a renda mensal inicial - RMI, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontando-se as parcelas recebidas em sede administrativamente.

É como voto.