PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação do INSS e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão da aposentadoria especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido para enquadrar a totalidade dos lapsos arrolados na inicial, bem como conceder o benefício de aposentadoria especial, a partir da DER, com correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios.

Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação, no qual sustenta a impossibilidade dos enquadramentos efetuados, bem como da concessão do benefício. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: de 2/2/1987 a 10/5/1987 (auxiliar de produção), 15/6/1987 a 12/11/1987 (analista na Usina Martinopólis S/A Açúcar e Álcool), 1º/6/1988 a 15/6/1988 (rurícola), de 17/6/1988 a 9/9/1988 (analista na Usina Martinopólis S/A Açúcar e Álcool), 1º/7/1989 a 8/10/1989 (rurícola), 11/6/1990 a 20/9/1990 (rurícola), de 1º/6/1991 a 28/9/1991 (rurícola), 27/4/1992 a 1º/9/1992 (servente), de 19/10/1992 a 9/2/1994 (servente), de 2/5/1994 a 4/11/1994 (rurícola) e de 6/3/1997 a 23/7/2013 (rurícola).

Com efeito, no que tange aos intervalos de 1º/1/1999 a 31/5/1999, de 1º/12/1999 a 31/5/2000, de 1º/11/2000 a 31/5/2001, de 1º/12/2001 a 31/5/2002, de 1º/11/2002 a 31/3/2003, de 1º/1/2004 a 31/3/2004, de 1º/3/2005 a 30/4/2005, de 1º/1/2006 a 30/4/2006, de 1/1/2007 a 31/5/2007, a parte autora logrou demonstrar, via Perfis Profissiográficos Previdenciários acostados aos autos (fl. 33/34 e 203/205), exposição habitual e permanente a agentes químicos deletérios (agrotóxicos e herbicidas), fato que possibilita o enquadramento nos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64.

Nesse sentido (g. n.):

Por outro lado, em relação aos interstícios de 6/3/1997 a 31/12/1998, de 1º/6/1999 a 30/10/2002, de 1º/4/2003 a 31/12/2003, de 1º/4/2004 a 28/2/2005, de 1º/5/2005 a 31/12/2005, de 1º/5/2006 a 1º/12/2006 e de 1º/6/2007 a 23/7/2013, é inviável o reconhecimento da especialidade pretendida.

Isso porque nos PPPs juntados não consta indicação de qualquer fator de risco quanto a esses interregnos.

Já no tocante aos interstícios de 2/2/1987 a 10/5/1987, de 15/6/1987 a 12/11/1987 e de 17/6/1988 a 9/9/1988 e de 27/4/1992 a 1º/9/1992, foi produzido, no curso da instrução, Laudo Técnico Pericial (fl. 291/301), realizado em empresas similares àquelas em que ao autor atuou, o qual demonstrou que o autor esteve exposto habitual e permanentemente a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância estabelecidos na legislação previdenciária, bem como a agentes químicos deletérios.

Nessa esteira, cumpre destacar que a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado (g.n.):

Também, no mesmo sentido, esta E. Corte Regional (g.n.):

Por outro giro, no entanto, é descabida a pretensão de contagem excepcional do labor rural (de 1º/6/1988 a 15/6/1988, de 1º/7/1989 a 8/10/1989, de 11/6/1990 a 20/9/1990, de 1º/6/1991 a 28/9/1991 e de 2/5/1994 a 4/11/1994).

Não se ignora a penosidade do trabalho rural, cuja árdua jornada começa desde muito cedo, contudo, a legislação não o contempla entre as atividades prejudiciais à saúde e passível de contagem diferenciada do tempo de serviço.

Com efeito, para o enquadramento na situação prevista no código 2.2.1 (trabalhadores na agropecuária) do anexo do Decreto n. 53.831/64, a jurisprudência prevê a necessidade de comprovação da efetiva exposição habitual aos possíveis agentes agressivos à saúde e do exercício conjugado na agricultura e pecuária, situação não visualizada.

A simples sujeição às intempéries da natureza (- condições climáticas - sol, chuva, frio, calor, radiações não ionizantes, poeira etc.), como sói ocorrer nesse meio, é insuficiente a caracterizar a lida no campo como insalubre ou penosa.

Confira-se (g.n.):

Portanto, devem ser enquadrados como especiais somente os interstícios de 2/2/1987 a 10/5/1987, de 15/6/1987 a 12/11/1987 e de 17/6/1988 a 9/9/1988 e de 27/4/1992 a 1º/9/1992, de 1º/1/1999 a 31/5/1999, de 1º/12/1999 a 31/5/2000, de 1º/11/2000 a 31/5/2001, de 1º/12/2001 a 31/5/2002, de 1º/11/2002 a 31/3/2003, de 1º/1/2004 a 31/3/2004, de 1º/3/2005 a 30/4/2005, de 1º/1/2006 a 30/4/2006 e de 1/1/2007 a 31/5/2007.

Nessas circunstâncias, somados os períodos ora enquadrados aos intervalos especiais incontroversos, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Assim, condeno a parte autora a pagar honorários de advogado ao INSS, que arbitro em 7% (sete por cento) sobre o valor atualizado da causa, e também condeno o INSS a pagar honorários ao advogado da parte contrária, fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço da apelação do INSS e lhe dou parcial provimento para, nos termos da fundamentação: (i) deixar de reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos lapsos de 1º/6/1988 a 15/6/1988, de 1º/7/1989 a 8/10/1989, de 11/6/1990 a 20/9/1990, de 1º/6/1991 a 28/9/1991, 19/10/1992 a 9/2/1994, de 2/5/1994 a 4/11/1994, 6/3/1997 a 31/12/1998, de 1º/6/1999 a 30/10/2002, de 1º/4/2003 a 31/12/2003, de 1º/4/2004 a 28/2/2005, de 1º/5/2005 a 31/12/2005, de 1º/5/2006 a 1º/12/2006 e de 1º/6/2007 a 23/7/2013; (ii) não conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, porquanto ausente o requisito temporal; (iii) determinar a sucumbência recíproca.

É o voto.