PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para restringir o reconhecimento da especialidade do labor aos períodos de 15/06/1989 a 11/09/1989, 13/09/1989 a 08/08/1994, 01/11/1994 a 27/01/1995, 14/02/1995 a 05/03/1997 e 14/10/2002 a 31/07/2004, e para julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com revogação da tutela anteriormente concedida, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título, fixando-se a sucumbência recíproca, nestes próprios autos, após regular liquidação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por CICERO SEVERINO DE LIMA, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho especial, com consequente conversão em tempo comum.

A r. sentença de fls. 148/160 julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 15/06/1989 a 11/09/1989, 13/09/1989 a 08/08/1994, 01/11/1994 a 27/01/1995, 14/02/1995 a 31/07/1998, 01/08/1998 a 06/08/2001 e 14/10/2002 a 31/07/2004, condenando o INSS na implantação e pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (06/03/2006), excluída a incidência do fator previdenciário no cálculo da RMI, acrescidas as diferenças apuradas de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 167/178, o INSS postula, preliminarmente, a nulidade do decisum por ausência de fundamentação. No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença, ao argumento de que a documentação apresentada não seria hábil para comprovar a atividade especial nos períodos questionados na inicial. Aduz a impossibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum após 28/05/1998. Sustenta, ainda, a inexistência de direito adquirido quanto à forma de cálculo da RMI, bem como a constitucionalidade do fator previdenciário. Subsidiariamente, requer a aplicação do fator de conversão 1,20, a modificação dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora e a redução da verba honorária de sucumbência.

Devidamente processado o recurso, sem o oferecimento das contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Rejeito, de início, a preliminar de nulidade da sentença, por ausência de fundamentação , eis que o Juízo a quo examinou todas as questões suscitadas, expondo as razões de seu convencimento, restando atendidos, portanto, os requisitos legais atinentes aos elementos essenciais da sentença (art. 458, CPC/73 e art. 489, CPC/15).

Com efeito, o magistrado de 1º grau foi claro ao indicar as provas que conduziram ao reconhecimento da atividade especial, de forma que o mero inconformismo da Autarquia quanto à suposta insuficiência de respostas, na exposição dos fundamentos que teriam sido determinantes na resolução da lide, não configura violação ao princípio constitucional da fundamentação das decisões judiciais.

Superada tal questão, passo à análise do mérito.

Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com reconhecimento e cômputo de trabalho desempenhado sob condições especiais nos períodos de 01/04/1976 a 16/11/1976, 30/05/1977 a 02/09/1977, 09/01/1978 a 11/03/1979, 21/06/1979 a 15/07/1986, 01/08/1986 a 09/05/1989, 15/06/1989 a 11/09/1989, 13/09/1989 a 08/08/1994, 01/11/1994 a 27/01/1995, 14/02/1995 a 31/07/1998, 01/08/1998 a 06/08/2001, 17/01/2002 a 16/04/2002 e 14/10/2002 a 21/02/2006. Pretende, ainda, o autor, a exclusão do fator previdenciário do cálculo da renda mensal inicial do benefício.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

No mais, observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Tendo em vista a devolutividade da matéria a este E. Tribunal, a apreciação, nesta instância recursal, restringir-se-á ao exame do quanto acolhido em 1º grau de jurisdição - reconhecimento do labor especial nos períodos de 15/06/1989 a 11/09/1989, 13/09/1989 a 08/08/1994, 01/11/1994 a 27/01/1995, 14/02/1995 a 31/07/1998, 01/08/1998 a 06/08/2001 e 14/10/2002 a 31/07/2004 - à míngua de insurgência da parte autora quanto aos demais interregnos nos quais pugnava pelo assentamento da especialidade do labor e foram refutados pelo Digno Juiz a quo.

Quanto ao período de 15/06/1989 a 11/09/1989, laborado no "Liceu de Artes e Ofícios de São Paulo", o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 69/71 indica que o autor, ao desempenhar a função de "Operador Injetora", esteve exposto a ruído de 89,6 dB(A).

No tocante ao período de 13/09/1989 a 08/08/1994, trabalhado junto à empresa "Arno S.A", o autor instruiu a presente demanda com o formulário DIRBEN - 8030 (fls. 74/75) e com o Laudo Técnico Pericial Individual (fls. 76/77), os quais apontam a submissão ao agente agressivo ruído, na intensidade de 83 dB(A) ao desempenhar as funções de "1/2 Oficial Fundidor" e "Fundidor".

No que diz respeito ao período de 01/11/1994 a 27/01/1995, trabalhado junto à empresa "Alumec Indústria e Comércio Ltda", o formulário DIRBEN - 8030 (fl. 78/80) revela que o autor exerceu suas atividades na condição de "Fundidor", "fabricando peças de alumínio fundido", sendo possível o reconhecimento da especialidade do labor de acordo com o item 2.5.1 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.

Quanto aos períodos de 14/02/1995 a 31/07/1998 e 01/08/1998 a 06/08/2001, trabalhados na empresa "Valeo Sistemas Automotivos Ltda", os formulários DIRBEN - 8030 às fls. 86 e 102 e Laudos Técnicos às fls. 84/85 e 100/101 apontam que o requerente esteve exposto a ruído na intensidade de 89 dB(A) ao desempenhar a função de "Operador de Célula de Produção de Injeção de Alumínio". Possível, no caso, o reconhecimento pretendido no lapso de 14/02/1995 a 05/03/1997, eis que comprovada a submissão a nível de pressão sonora superior ao limite de tolerância vigente à época, o que não ocorre no interregno compreendido entre 06/03/1997 e 06/08/2001.

Por fim, a respeito do período de 14/10/2002 a 31/07/2004, laborado na empresa "Arim Componentes para Fogão Ltda", o Laudo Pericial constante de fls. 103/105 demonstra que o autor, na função de "Operador de Injetora Junior", esteve exposto a ruído na intensidade de 85 a 91dB(A).

Nesse particular, é certo que, até então, vinha aplicando o entendimento no sentido da impossibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade, na hipótese de submissão do empregado a nível de pressão sonora de intensidade variável, em que aquela de menor valor fosse inferior ao limite estabelecido pela legislação vigente.

Ao revisitar os julgados sobre o tema, tormentoso, percebe-se nova reflexão jurisprudencial, a qual adiro, para admitir a possibilidade de se considerar, como especial, o trabalho desempenhado sob sujeição a ruído em sua maior intensidade, na medida em que esta acaba por mascarar a de menor intensidade, militando em favor do segurado a presunção de que uma maior pressão sonora prevalecia sobre as demais existentes no mesmo setor.

Registre-se, a esse respeito, precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "não sendo possível aferir a média ponderada, deve ser considerado o maior nível de ruído a que estava exposto o segurado, motivo pelo qual deve ser reconhecida a especialidade do labor desenvolvido pelo segurado no período, merecendo reforma, portanto, a decisão agravada que considerou equivocadamente que o labor fora exercido pelo segurado com exposição permanente a ruído abaixo de 90dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003" (AgRg no REsp nº 1.398.049/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, decisão monocrática, DJe 13/03/2015).

Esta 7ª Turma, em caso análogo, assim decidiu:

Dessa forma, possível enquadrar como especial o interregno mencionado, eis que o maior ruído atestado é de 91 dB (A), considerando a legislação aplicável ao caso.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos de 15/06/1989 a 11/09/1989, 13/09/1989 a 08/08/1994, 01/11/1994 a 27/01/1995, 14/02/1995 a 05/03/1997 e 14/10/2002 a 31/07/2004.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.

Conforme planilha anexa, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda aos demais períodos de atividade comum constantes do "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição" (fls. 125/126) e do CNIS (fl. 111), verifica-se que o autor, na data do requerimento administrativo (06/03/2006 - fl. 35), perfazia 30 anos, 02 meses e 11 dias de serviço, insuficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mesmo que na modalidade proporcional com base nas regras transitórias estabelecidas pela Emenda Constitucional nº 20/98, considerando o descumprimento das exigências referentes à idade mínima e ao tempo adicional ("pedágio").

Dessa forma, não prospera o pedido de concessão de benefício previdenciário, restando prejudicada a análise do pleito de exclusão do fator previdenciário no cálculo da benesse. Por outro lado, merece acolhida, em parte, o pedido do autor, a fim de que a autarquia previdenciária seja compelida a reconhecer como tempo de serviço trabalhado em regime especial, sujeito a conversão em tempo comum, os períodos de 15/06/1989 a 11/09/1989, 13/09/1989 a 08/08/1994, 01/11/1994 a 27/01/1995, 14/02/1995 a 05/03/1997 e 14/10/2002 a 31/07/2004.

Informações constantes do Sistema Único de Benefícios/DATAPREV (em anexo) noticiam a implantação da aposentadoria por tempo de contribuição, concedida nesta demanda por meio de tutela antecipada (NB 42/154.894.376-0). Assim, a situação dos autos adequa-se àquela apreciada no recurso representativo de controvérsia - REsp autuado sob o nº 1.401.560/MT.

O precedente restou assim ementado, verbis:

Revogo os efeitos da tutela antecipada.

Tendo em vista que a eventual devolução dos valores recebidos por força de tutela provisória deferida neste feito, ora revogada: a) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado, conforme disposição dos artigos 297, parágrafo único e 520, II, ambos do CPC; b) que é tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 692), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC; e c) que a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determino que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.

Ante a sucumbência recíproca, dou a verba honorária por compensada, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73 e deixo de condenar as partes no pagamento das custas, eis que o autor é beneficiário da justiça gratuita e o INSS delas está isento.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para restringir o reconhecimento da especialidade do labor aos períodos de 15/06/1989 a 11/09/1989, 13/09/1989 a 08/08/1994, 01/11/1994 a 27/01/1995, 14/02/1995 a 05/03/1997 e 14/10/2002 a 31/07/2004, e para julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com revogação da tutela anteriormente concedida, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título, bem como fixando a sucumbência recíproca.

É como voto.