PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE. MOTORISTA. PADEIRO. SERVENTE DE PEDREIRO. EXPOSIÇÃO A CALOR. PPP. PERÍCIA INDIRETA. EMPRESA PARADIGMA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS À APOSENTADORIA PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS E REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARCIALMENTE PROVIDA. TRF3. 0003682-49.2011.4.03.6113

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do réu e à apelação do autor e dar parcial provimento à remessa oficial, tida por ocorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca (a) o enquadramento de atividade insalubre e a conversão de tempo comum em especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou, sucessivamente, (b) a aposentadoria por tempo de contribuição integral, após conversão pelo fator de 1,40, e (c) indenização por dano moral.

A r. sentença rejeitou o pleito de dano moral, mas julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) reconhecer os lapsos especiais de 7/4/1987 a 18/10/1987 e de 6/5/1991 a 15/9/2011; (ii) conceder aposentadoria integral desde o requerimento - 22/11/2011; (iii) fixar os consectários e a sucumbência reciproca.

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual suscita, preliminarmente, cerceamento de defesa e, na questão de fundo, exora a reforma do julgado para reconhecer todos os períodos vindicados e conceder a aposentadoria especial.

O INSS também se insurge contra a decisão, ao argumento de irregularidade no Perfil Profissiográfico Previdenciário coligido, o qual não traz o código GFIP no campo 13.7 e, portanto, incabível se afigura o reconhecimento da especialidade para fins de concessão do beneficio. Prequestionou a matéria.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelações das partes porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

No mais, a matéria preliminar agitada do alegado cerceamento de defesa, por não permitir a realização de prova pericial indireta por similaridade, confunde-se com o mérito e com ele será examinado.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

A propósito, ainda, da comprovação do tempo de serviço prestado em condições especiais, sob a égide dos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979, o enquadramento das atividades ocorria dava-se por grupos profissionais e pelo rol dos agentes nocivos. Assim, se a categoria profissional à qual pertencesse o segurado se encontrasse entre aquelas descritas nos anexos dos decretos, a concessão de aposentadoria especial, caso houvesse satisfação de todos os requisitos legais, independeria de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, exceto para a exposição a ruídos e calor, que sempre exigiu prova pericial. Nessa diretriz, para comprovação das atividades exercidas pelo segurado, foi criado o formulário "SB 40", no qual constavam as atividades especiais exercidas, bem como suas especificações.

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Na espécie, requer a parte autora o reconhecimento da natureza especial dos períodos apontados na peça vestibular, nas funções de "motorista" (1/9/1977 a 1/1/1983), "servente de pedreiro" (7/4/1987 a 18/10/1987) e "padeiro" (1/10/1984 a 12/10/1986, 1/11/1987 a 10/11/1989 e de 6/5/1991 a 15/9/2011).

A ocupação profissional de padeiro não encontra previsão na lista de atividades insalubres dos decretos regulamentadores a possibilitar o respectivo enquadramento como especial, cabendo ao segurado a demonstração da exposição a fatores de risco.

No caso, na função apontada, logrou o autor comprovar via PPP sujeição ao agente agressivo "calor" acima de 28ºC, com habitualidade e permanência, unicamente em relação ao lapso de 6/5/1991 a 8/8/2011 (data do PPP), durante contrato mantido com Prefeitura Municipal de Pedregulho/SP, situação que autoriza o enquadramento nos códigos 1.1.1 do anexo ao Decreto n 53.831/64 e 2.0.4 do Decreto 3.048/99.

Aos demais períodos como padeiro, a parte autora não se desincumbiu do ônus de instruir a peça inicial com a prova documental descritiva das condições insalubres às quais permaneceu exposta no ambiente laboral, como formulários padrão e laudo técnico individualizado.

Alegou ter envidado esforços à obtenção de prova material do trabalho exercido, à época, ao contratante inativo, mas não logrou êxito, razão pela qual requereu a realização de pericia indireta em empresa similar.

Ora, à míngua de prova material do labor exercido com potencialidade nociva à saúde ou à integridade física, como, por exemplo, declaração da ex-empregadora afirmando o contato com determinado agente químico ou ainda demonstrativo de pagamento de salário com a rubrica de percepção de adicional de insalubridade, eventual perícia indireta produzida em empresa paradigma, ostentando as mesmas características da inativa, revelar-se-ia inócua a atestar as reais condições prejudiciais do obreiro, com habitualidade e permanência.

Com efeito, a perícia indireta deve ser vista com reservas, porque a eleição da empresa padrão é quase sempre feita com base exclusivamente em descrições fornecidas pela própria parte autora interessada, causa suficiente a abalar a credibilidade da conclusão da peça técnica; ademais, não há garantia alguma de identidade de condições insalutíferas no ambiente de trabalho da empresa modelo avaliada, cujos agentes agressivos e fatores de risco variam de pessoa jurídica para pessoa jurídica.

Nesse sentido (g. n.):

Por essa razão não se vislumbrou acertadamente, na sede do juízo singular, a necessidade de perícia indireta em empresa paradigma.

Outrossim, é inviável o reconhecimento do trabalho desenvolvido pela parte autora como "motorista", no intervalo de 1/9/1977 a 1/1/1983, por não ter sido demonstrada a subsunção de sua ocupação aos anexos aos Decretos n. 53.831/64 ou 83.080/79, os quais contemplam penosidade na condução unicamente de caminhões de carga ou ônibus de passageiros.

Nessa esteira:

Igualmente, incabível se afigura o reconhecimento da excepcionalidade do ofício de "servente" desempenhado no período de 7/4/1987 a 18/10/1987, cujo código 2.3.3 do Decreto n. 53.831/64 contempla a especialidade aos trabalhadores envolvidos diretamente na construção de "edifícios, barragens, pontes e torres", situação não visualizada.

Por outro lado, não prospera a observação do réu de falha no preenchimento do PPP no que toca à indicação do código GFIP, pois o caráter insalutífero da ocupação profissional restou cabalmente demonstrado de forma lídima, cabendo à autarquia promover a respectiva fiscalização e inspeção in loco da empresa contratante.

Em síntese, tem-se, portanto, que a insalubridade das atribuições desempenhadas pelo autor jaz assentada unicamente no PPP de f. 47/50, para o intervalo de 6/5/1991 a 8/8/2011, o qual deve ser enquadrado como especial e somado aos demais incontroversos.

Da conversão de tempo comum em especial

A possibilidade de conversão do tempo comum em especial, anteriormente prevista Lei n. 8.213/91 em sua redação original, para somá-lo a tempo especial, com vistas à obtenção de aposentadoria especial, findou-se com a edição da Lei n. 9.032/95, em vigor desde 28/4/1995, segundo jurisprudência majoritária desta 9ª Turma.

Nessa esteira:

No mesmo sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Embargos de Declaração n. 1.310.034 interpostos em face de acórdão que negou provimento ao Recurso Especial submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, assentou o seguinte entendimento (g. n.):

Assim, a parte apelante já não fazia jus à conversão de tempo comum em especial na data do requerimento administrativo.

Por conseguinte, considerando o lapso especial adrede reconhecido, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho insalutífero à aposentadoria especial almejada, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no art. 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

No caso vertente, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

Quanto ao tempo de serviço, a parte autora atende o requisito necessário ao benefício postulado de aposentadoria integral na entrada administrativa (22/11/2011), quando atingiu mais de 35 anos de atividade profissional, consoante art. 201, §7º, I, da CF/88.

Dos consectários

O benefício é devido da DER: 22/11/2011.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

A despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC".

Em relação à parte autora, de todo modo, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido desrespeito algum à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do réu e à apelação do autor e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, tida por ocorrida, para, nos termos da fundamentação desta decisão: (i) delimitar o labor especial ao lapso de 6/5/1991 a 8/8/2011; (ii) manter o reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral, bem como os reflexos financeiros, desde a DER 22/11/2011; (iii) ajustar, por consequência, os critérios de incidência dos consectários.

É o voto.