DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARACAO. ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI 9. 032/1995. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. INCONFORMISMO. CARÁTER INFR...

10ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001937-43.2020.4.03.6109

RELATOR: Gab. 36 - JUÍZA CONVOCADA DIANA BRUNSTEIN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CLAUDIO DONIZETE ESTEVES

Advogado do(a) APELADO: VIRGINIA ELIZABETH VIDAL DE CAMPOS - SP379299-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra v. acórdão assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE. NOVO JULGAMENTO. CAUSA MADURA. ARTIGO 1.013, § 3º, II, DO CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. SOLDADOR. CALDEIRARIA. INDÚSTRIA METALÚRGICA. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. COOPERATIVA DE TRABALHO. PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. POSSIBILIDADE. RUÍDO. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- A nulidade da sentença é medida que se impõe, por ter, após declarar a especialidade de parte dos períodos laborativos objeto da controvérsia, condicionado a concessão do benefício previdenciário à análise por parte do ente autárquico quanto à implementação do tempo de contribuição necessário à aposentação. A causa encontra-se madura para julgamento, preenchendo, para tanto, todos os requisitos impostos pelo artigo 1013, § 3º, II, do CPC, inclusive no tocante ao contraditório e à ampla defesa com a válida citação do ente autárquico. 

- Conforme orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a natureza especial da atividade deve ser reconhecida em razão do tempo da prestação e da legislação então vigente, tornando-se direito adquirido do empregado.

- Segundo o § 7º do artigo 201 da CR, incluído pela EC 20/1998, é reconhecido o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição aos segurados que demonstrem o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, na forma do artigo 53, I e II, da LBPS, bem como o cumprimento do período de carência, cuja regra geral estabelece 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, nos termos do artigo 25, II, da LBPS, observada a tabela do artigo 142 do mesmo diploma legal.

- O agente nocivo deve, em regra, ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva prejudicialidade.

- O labor deve ser exercido de forma habitual e permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral. Na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor. Além disso, ficou pacificado que inexiste EPI capaz de neutralizar ou minimizar os efeitos nocivos do agente ruído. Precedentes.

- O enquadramento da especialidade em razão da atividade profissional é possível até 28/04/1995.

- O tempo de serviço do trabalhador empregado em atividade de soldador em caldeiraria pode ser considerado especial mediante enquadramento profissional dos trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas, com base nos itens 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto n. 53.831/1964 e itens 2.5.1, 2.5.2 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/1979.

- Admite-se o enquadramento especial do labor em razão da exposição a níveis de ruído superiores aos limite de tolerância - 80 dB(A), até 05/03/1997, 90 dB(A), até 18/11/2003, e 85 dB(A), a partir de 19/11/2003 - item 1.1.6 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.5. do Anexo I, do Decreto n. 83.080/1979, item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999.

- Aos segurados que tenham recolhido à Previdência Social como contribuintes individuais,  autônomos, como é o caso da parte autora, não constitui óbice a ausência de contribuições previdenciárias para fins de averbação de trabalho especial, porquanto a  Constituição Federal, em seu artigo 201, §1º, e  a Lei n. 8.213/91, em seus artigos 18, I, 'd',  e 57, não fazem quaisquer diferenciações entre os segurados para concessão do benefício de aposentadoria especial.

- O C. STJ, no julgamento do REsp 1.759.098/RS, que definiu o Tema 998/STJ, firmou a seguinte tese: "o segurado em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial". De outro giro, o C. STF, no RE 1.279.819, definiu o Tema 1107/STF: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à consideração, como tempo especial, dos períodos de gozo de auxílio-doença não acidentário”.

- O processo deve ser extinto sem resolução de mérito no tocante ao pedido de reconhecimento do labor especial nos períodos de 01/06/1977 a 31/01/1978 e de 01/02/1978 a 26/06/1978, por ausência de interesse de agir da parte autora, na forma do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, vez que tais interregnos foram enquadrados como especiais pelo próprio INSS no bojo do processo administrativo.

- Em relação ao período de 14/07/2005 a 31/05/2012, durante o qual o autor esteve vinculado à Cooperativa de Produção e Serviços Metalúrgicos São José, considerando tratar-se de contribuinte individual, somente as competências efetivamente recolhidas podem ser computadas para o fim da concessão de benefício previdenciário.

- No tocante aos intervalos de 01/08/2005 a 30/09/2005 e de 01/12/2006 a 31/12/2006, em que a parte autora esteve em gozo de benefício por incapacidade, é possível o reconhecimento do labor especial com base no entendimento firmado no Tema 998/STJ, vez que intercalados com períodos contributivos especiais imediatamente anteriores e posteriores a tais interregnos.

- Tratando-se de período em que o segurado esteve vinculado à cooperativa de trabalho, em que pese o dever de recolhimento das contribuições previdenciárias seja atribuído à tomadora de serviço, a teor do artigo 30, I, b, da Lei n. 8.212/1991 e artigo 4º da Lei n. 10.666/2003, descabe o reconhecimento do tempo de contribuição nos interregnos de 01/11/2009 a 30/11/2009 e de 01/05/2010 a 31/05/2010, ante a ausência de comprovação do exercício de atividade remunerada nesses intervalos.

- A apresentação de documentos extemporâneos não tem o condão de invalidar as informações sobre atividade especial.

- O fato de inexistir indicação de responsável técnico pelos levantamentos ambientais para todo o período não tem o condão de afastar a insalubridade, pois o PPP e o extrato CNIS coligidos aos autos comprovam que durante o período objeto da controvérsia a parte autora exerceu suas atividades laborativas para o mesmo empregador e no mesmo setor da empresa, sujeito aos mesmos agentes nocivos. É certo, ainda, que, em razão dos muitos avanços tecnológicos e da intensa fiscalização trabalhista, as circunstâncias em que o labor era prestado não se agravariam com o decorrer do tempo.

- Considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, nos períodos de 13/07/1976 a 16/03/1977, 06/08/1979 a 19/01/1981, 16/03/1981 a 30/09/1981, 01/10/1981 a 26/02/1982, 21/03/1984 a 19/02/1987, 02/02/1988 a 09/02/1989, 13/08/1991 a 26/01/1995, 19/03/2001 a 05/09/2002, 01/03/2004 a 13/07/2005, 14/07/2005 a 31/07/2005, 01/08/2005 a 30/09/2005, 01/10/2005 a 30/11/2006, 01/12/2006 a 31/12/2006, 01/01/2007 a 31/10/2009, 01/12/2009 a 30/04/2010, 01/06/2010 a 31/05/2012 e de 01/06/2012 a 22/09/2014.

- Com relação aos períodos de 01/11/2009 a 30/11/2009 e de 01/05/2010 a 31/05/2010, em que a especialidade não foi reconhecida por ausência de comprovação de atividade remunerada, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito no tocante o pedido de enquadramento especial, nos termos dos artigos 485, IV, e 320 do Código de Processo Civil, em conformidade com a tese firmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.352.721/SP, relativo ao Tema 629 dos recursos repetitivos (REsp 1352721/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016), cujo alcance não se limita às demandas relativas ao labor rural. Precedentes.

- Diante dos períodos especiais ora reconhecidos, somados ao período especial enquadrado pelo próprio INSS, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, dos demais períodos comuns apontados no relatório CNIS, perfazia o autor, na data do requerimento administrativo, o total de 35 anos, 3 meses e 19 dias de tempo de contribuição e 61 anos e 3 meses de idade, fazendo jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF, artigo 201, § 7º, I, com redação dada pela EC 20/1998), sem a incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (artigo 29-C da Lei n. 8.213/1991).

- A parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária, verificando-se das provas dos autos que apresentou na data do requerimento administrativo (DER) toda a documentação necessária para a comprovação do labor, inclusive em condições especiais, não havendo que se cogitar de aplicação da questão submetida ao crivo do C. STJ no exame do Tema 1124/STJ.

- Ajuizada a presente ação em 18/11/2019, decorrido pouco mais de um ano e três meses da data do indeferimento administrativo, em 16/08/2018, inocorrente, in casu, a prescrição quinquenal.

- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2001, observados o Tema 96/STF e a Súmula Vinculante 17/STF.

- Em razão da sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão, conforme a Súmula 111 do C. STJ, tendo em vista que a pretensão do requerente apenas foi deferida nesta sede recursal.

- Concedida a antecipação da tutela a fim de determinar ao INSS a implantação da benesse deferida, em face do caráter alimentar do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sobre pena de multa diária, a ser oportunamente fixada na hipótese de descumprimento.

- Sentença anulada de ofício. Prejudicadas a remessa necessária e a apelação do INSS. Pedido julgado parcialmente procedente. Processo parcialmente extinto sem resolução de mérito.

Em suas razões, o embargante alega que o v. acórdão embargado se mostra omisso na apreciação das normas invocadas em sua defesa, fazendo-se necessária a apresentação destes embargos para aprimoramento da prestação jurisdicional, com o enfrentamento de todas as questões legais e constitucionais suscitadas no transcurso do processo, bem como para viabilizar o conhecimento dos recursos excepcionais oportunamente apresentados.

Discorre sobre o enquadramento como especial da atividade exercida pelo contribuinte individual após a Lei nº 9032/95, a fim de que seja afastado o reconhecimento como especial da atividade do contribuinte individual após 29/04/1995.

Alternativamente, requer, para fins de completude da prestação jurisdicional, que sejam expressamente enfrentadas todas as questões e dispositivos suscitados pela parte, capazes de infirmarem a conclusão do julgado.

O embargado apresentou contrarrazões no ID 293144767.

E o relatório.

ACÓRDÃO