PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. COISA JULGADA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE PRODUÇÃO DE PROVA. INOCORRÊNCIA. DANO MORAL. INCABÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em ação de conhecimento objetivando computar os trabalhos em atividade especial de 01/06/1972 a 24/12/1974, 04/08/1975 a 10/05/1976, 02/08/1976 a 06/10/1977, 01/10/1977 a 20/03/1978, 01/04/1978 a 30/11/1984, 03/12/1984 a 06/11/1987, 09/11/1987 a 31/07/1989, 01/08/1989 a 31/01/1991, 01/02/1991 a 31/05/1993, 01/06/1993 a 25/11/1998, 03/05/1999 a 02/10/2001, 08/10/2001 a 05/08/2004, 10/08/2004 a 26/03/2005, 01/03/2006 a 02/05/2007 e 01/10/2007 a 03/12/2008, com a conversão em tempo comum, cumulado com pedido de revisão aposentadoria por tempo de contribuição e sua transformação em aposentadoria especial ou, sucessivamente, que seja recalculada a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 14/08/2008, acrescido de dano moral.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido e condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, com a ressalva dos Arts. 11 e 12, da Lei 1.060/50.

O autor apela pleiteando o reconhecimento da atividade especial até 1995 por enquadramento na legislação e, quanto aos trabalhos posteriores requer a conversão do julgamento em diligência para realização de perícia técnica a fim de comprovar o labor em atividade especial e, posterior revisão do benefício e sua transformação em aposentadoria especial ou revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, mais a indenização por dano moral.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

De início, não prospera a insurgência do autor em sua peça recursal, quanto à questão da não realização da perícia judicial para constatação ou não do trabalho em atividade especial, vez que em face da decisão interlocutória proferida às fls. 147, que indeferiu o requerimento para realização de perícia técnica e produção de prova testemunhal, o autor interpôs o recurso de agravo de instrumento reproduzido às fls. 152/163.

O aludido agravo de instrumento que tramitou nesta Corte sob nº 0010453-44.2014.4.03.0000/SP, recebeu decisão que lhe negou seguimento, consoante cópia reproduzida às fls. 168, a qual transitou em julgado aos 10/06/2014, nos termos da certidão trasladada às fls. 169.

Destarte, a pretensão do autor em reabrir a discussão da questão concernente a realização da perícia técnica judicial e prova oral para constatação ou não do labor em efetiva atividade especial, encontra óbice na regra inserta nos Arts. 473 e 474, do CPC/73, reproduzidos nos Arts. 507 e 508 do CPC, que impede a rediscussão de questão já decidida.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional, como exemplificam os recentes julgados:

Ademais, para que não paire dúvida ao autor quanto à desnecessidade da realização de perícia judicial, colaciono os seguintes julgados desta Corte Regional:

Passo à análise da matéria de fundo.

Anoto que o autor é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/147.552.160-7, com início de vigência na DER em 14/08/2008, com 35 anos e 15 dias de serviço, conforme carta de concessão/memória de cálculo datada de 02/10/2008 (fls. 53/54), e protocolou a petição inicial aos 23/09/2013 (fls. 02).

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 01/06/1972 a 24/12/1974, laborado para o empregador Jeronimo Taveira Cintra - indústria de calçados, no cargo de serviços diversos (CTPS - fls. 27/29), exposto aos componentes da cola de sapateiro, como hidrocarbonetos, agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64;

- 04/08/1975 a 10/05/1976 e 02/08/1976 a 06/10/1977, laborado para o empregador José Aparecido Taveira - indústria de calçados, no cargo de sapateiro (CTPS - fls. 27/30), exposto aos componentes da cola de sapateiro, como hidrocarbonetos, agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64;

- 01/10/1977 a 20/03/1978, laborado para o empregador Osmar Rodrigues da Silva - indústria de calçados, no cargo de montador (CTPS - fls. 27/28 e 30), exposto aos componentes da cola de sapateiro, como hidrocarbonetos, agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64.

Os demais períodos laborados estão registrados na CTPS do autor (fls. 31/40), como desenhista e modelista, cujas atividades profissionais não encontram guarida na legislação previdenciária, de forma que não permitem o reconhecimento e o enquadramento como atividade especial para a contagem com acréscimo da conversão em tempo comum.

Ademais, o autor não se desincumbiu do ônus de apresentar os indispensáveis formulários SB-40, DSS-8030 e/ou PPP, emitidos pelos empregadores com a descrição das tarefas desempenhadas e a menção a possíveis agentes nocivos no ambiente de trabalho.

Portanto, o tempo total de trabalho em atividade especial reconhecido nos autos, é insuficiente para o benefício de aposentadoria especial postulado.

De outra parte, no que se refere ao pleito de indenização por dano moral, para que se configure a responsabilidade civil do agente, devem estar presentes os requisitos de dolo ou culpa na conduta lesiva, o dano sofrido e o nexo causal entre ambos.

Assim, não se afigura razoável supor que indeferimento administrativo do benefício, lastreado em normas legais, ainda que sujeitas à interpretação jurisdicional controvertida, tenha o condão de, por si só, constranger os sentimentos íntimos do segurado. Ainda que seja compreensível o dissabor derivado de tal procedimento, não se justifica a concessão de indenização por danos morais.

Ensina Humberto Theodoro Júnior que "viver em sociedade e sob o impacto constante de direitos e deveres, tanto jurídicos como éticos e sociais, provoca, sem dúvida, frequentes e inevitáveis conflitos e aborrecimentos, com evidentes reflexos psicológicos, que, em muitos casos, chegam mesmo a provocar abalos e danos de monta. Para, no entanto, chegar-se à configuração do dever de indenizar, não será suficiente ao ofendido demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se se reunirem todos os seus elementos essenciais: dano, ilicitude e nexo causal. Se o incômodo é pequeno (irrelevância) e se, mesmo sendo grave, não corresponde a um comportamento indevido (ilicitude), obviamente não se manifestará o dever de indenizar (...)" (in Dano Moral, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 6).

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

Por tudo, resta apenas o direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para inclusão do tempo de serviço decorrente do acréscimo da conversão da atividade especial em tempo comum, com sua repercussão no cálculo da renda mensal inicial.

Reconhecido o direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da DER, passo a dispor sobre os consectários incidentes sobre as diferenças havidas e a sucumbência.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para condenar o réu a proceder a averbação do trabalho em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, nos períodos constantes deste voto, com sua repercussão na renda mensal inicial do benefício do autor, a partir da DER.

É o voto.