PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. NOVOS LIMITES MÁXIMOS INSTITUÍDOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NºS 20/98 E 41/03. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DECADÊNC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a aplicação dos novos limites máximos instituídos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/03 - nos valores de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) e R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), respectivamente - para os benefícios previdenciários concedidos antes da vigência dessas normas, com o pagamento dos valores em atraso, acrescidos de correção monetária com base no INPC, juros de mora de 1% ao mês e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 21).

Os autos foram encaminhados à Contadoria Judicial, tendo sido elaborados os cálculos (fls. 81/84).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a revisar o benefício "do ex-segurado do (sic) Norberto Francisco, sob número 085.850.162-7, com base nos tetos fixados pelas EC n. 20/1998 e EC 41/2003, com reflexos na pensão por morte da autora (NB 21/300.231.061-3)" (fls. 77 e vº). Determinou, ainda, o pagamento das diferenças devidas, respeitada a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento da presente demanda, acrescidas de juros de mora "à razão de 1% (um por cento) ao mês (ADIN 4357/STF), a contar da citação (Súmula 204/STJ) e correção monetária de acordo com o índice INPC-IBGE, nos termos do artigo 1º da lei n. 11.430/2006 (sistema anterior da lei 9.494/97, declarada inconstitucional pela ADIN 4357)" (fls. 93vº). Custas na forma da lei. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em breve síntese:

a) Preliminarmente:

- a carência da ação por falta de interesse de agir;

- a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede a propositura da ação e

- a ocorrência da decadência.

b) No mérito:

- a necessidade de aplicação do fator previdenciário no cálculo da RMI, inclusive nos benefícios limitados ao teto;

- a utilização, como parâmetro, do parecer elaborado pelo Núcleo de Contadoria da Justiça Federal do Rio Grande do Sul;

- a improcedência do pedido, vez que o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 564.354 "tem aplicação limitada aos benefícios concedidos a partir de 5 de abril de 1991, por força do que dispõe o art. 145, da Lei nº 8.213/91, porque antes não havia lei disciplinando a fórmula de recuperação do valor que excedia ao teto, o chamado "índice teto", que consiste na diferença percentual entre o teto e o excedente da média" (fls. 114);

- a irretroatividade do art. 26, da Lei nº 8.870/94, para abranger benefícios concedidos antes de sua vigência e antes da vigência da Lei nº 8.213/91 (art. 145) e

- a utilização da sistemática da aplicação do menor e maior valor teto, aos benefícios concedidos antes da CF/88.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer a aplicação do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, no tocante à correção monetária e juros de mora, para a incidência dos índices oficiais de remuneração e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, e a contrariedade ou negativa de vigência ao art. 26, da Lei nº 8.870/94, art. 21, §3º, da Lei nº 8.880/94, art. 29 da Lei nº 8.213/91, art. 3º da Lei nº 9.876/99 e art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões, nas quais a demandante pleiteia a manutenção do decisum, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, no que tange à apelação do INSS, devo ressaltar que a mesma será parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente ao reconhecimento da prescrição quinquenal do ajuizamento da presente demanda, uma vez que o decisum foi proferido nos exatos termos de seu inconformismo. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).

Passo à análise da parte conhecida do recurso do INSS.

Não merece prosperar a alegação de decadência da autarquia, uma vez que o prazo decadencial previsto no art. 103, da Lei nº 8.213/91, incide nas ações visando à revisão do ato de concessão de benefício previdenciário. No caso dos autos, trata-se de readequação do valor da renda mensal aos novos limites máximos instituídos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/03.

A preliminar de falta de interesse de agir confunde-se com o mérito e com ele será analisado.

Passo, então, ao exame do mérito.

Dispõe o art. 14, da Emenda Constitucional nº 20/98 e art. 5º, da Emenda Constitucional nº 41/03, in verbis:

Cinge-se a vexata quaestio à possibilidade ou não de se aplicar os novos limites máximos - R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) e R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) - instituídos pelas Emendas Constitucionais acima mencionadas sobre os benefícios previdenciários concedidos anteriormente à vigência das referidas Emendas.

Consoante o julgamento realizado, em 8/9/10, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 564.354, de Relatoria da Exma. Ministra Carmem Lúcia reconheceu como devida a aplicação imediata do art. 14, da Emenda Constitucional n° 20/98 e do art. 5°, da Emenda Constitucional n° 41/03 aos benefícios previdenciários limitados ao teto do regime geral de previdência social estabelecido antes da vigência das referidas normas, in verbis:

A E. Ministra Relatora, em seu voto, deixou consignado inexistir a alegada ofensa ao ato jurídico perfeito (art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal), ao princípio da irretroatividade das leis, bem como ao §5º, do art. 195, da CF, sob o fundamento de que "não foi concedido aumento ao Recorrido, mas reconhecido o direito de ter o valor de seu benefício calculado com base em limitador mais alto, fixado por norma constitucional emendada."

Outrossim, ao negar provimento ao Recurso Extraordinário interposto pelo INSS, manteve integralmente o acórdão proferido pela Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Sergipe, nos autos do Recurso Inominado nº 2006.85.00.504903-4, o qual deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar que: "O cálculo das prestações pecuniárias previdenciárias de trato continuado é efetivado, em regra, sobre o salário de benefício (Lei nº 8.213/91), e tem como limite máximo o maior valor de salário de contribuição. Assim, após a definição do salário de benefício, calculado sobre o salário-de-contribuição, deve ser aplicado o limitador dos benefícios da previdência social, a fim de se obter a Renda Mensal do Benefício a que terá direito o segurado. Dessa forma, a conclusão inarredável a que se pode chegar é a de que, efetivamente, a aplicação do limitador (teto) para definição da RMB que perceberá o segurado deve ser realizada após a definição do salário-de-benefício, o qual se mantém inalterado, mesmo que o segurado perceba quantia inferior ao mesmo. Assim, uma vez alterado o valor limite dos benefícios da Previdência Social, o novo valor deverá ser aplicado sobre o mesmo salário-de-benefício calculado quando da sua concessão, com os devidos reajustes legais, a fim de se determinar a nova RMB que passará a perceber o segurado. Não se trata de reajustar e muito menos de alterar o benefício. Trata-se, sim, de manter o mesmo salário-de-benefício calculado quando da concessão do benefício, só que agora lhe aplicando o novo limitador dos benefícios do RGPS." (grifos meus).

Dessa forma, deve haver a aplicação imediata dos tetos previstos nas Emendas Constitucionais acima mencionadas aos benefícios previdenciários limitados ao teto do regime geral de previdência, ainda que concedidos no período denominado "buraco negro", não abrangidos pelo art. 26 da Lei nº 8.870/94.

Deixo consignado, a propósito, que a parte autora não requereu, na presente ação, o reajuste de benefício previdenciário em manutenção e nem a utilização de índices proporcionais entre a renda mensal percebida e o limite máximo instituído pelas referidas Emendas.

In casu, o exame dos autos revela que a parte autora pleiteia a revisão do benefício originário de aposentadoria especial concedida a seu falecido marido, NB 085.850.162-7, com DIB em 1º/1/89 (extrato do sistema Plenus de fls. 85), no período denominado "buraco negro". Ademais, a Contadoria Judicial assevera, no parecer e cálculos elaborados a fls. 81/84, que "embora o salário-de-benefício de $ 488,82 não tenha sofrido limitação ao teto à época da concessão de $ 637,32, num segundo momento a aposentadoria foi limitada ao teto de 06/1992 quando da implantação do art. 144 da Lei 8.213/91, daí porque vimos informar serem verdadeiras as diferenças decorrentes da readequação do benefício segundo os novos tetos trazidos pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03, havendo sim interesse de agir do autor (planilha anexa)". Assim, considerando os reflexos da mencionada revisão na pensão por morte recebida pela parte autora, faz jus à readequação pleiteada, com o pagamento das parcelas atrasadas desde sua DIB (19/3/04 - fls. 15), respeitada a prescrição quinquenal do ajuizamento da presente ação.

Convém ressaltar que a matéria relativa à existência ou não de eventuais diferenças a executar poderá ser discutida no momento da execução, quando as partes terão ampla oportunidade para debater a respeito, inclusive no tocante ao exato valor a ser recebido pelo segurado.

Importante deixar consignado que eventuais pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa deverão ser deduzidas na fase da execução do julgado.

Não há que se argumentar sobre a eventual incidência do art. 29, da Lei 8.213/91, com as alterações da Lei nº 9.876/99, no tocante ao fator previdenciário, bem como à aplicação do maior e menor valor teto, por ser matéria estranha à questão posta em juízo.

Não há que se falar, ainda, sobre a aplicação retroativa do art. 26, da Lei nº 8.870/94, ou de incidência do art. 21, §3º, da Lei nº 8.880/94, tendo em vista que o benefício foi concedido anteriormente a 5/4/91.

Por fim, não merece prosperar a eventual alegação de ofensa aos dispositivos constitucionais, especialmente o art. 5º, caput, e incisos XXXV e XXXVI, art. 7º, inciso IV, in fine, art. 194, II, e art. 195, §5º, todos da Constituição Federal, bem como os arts. 3º e 14, da Emenda Constitucional nº 20/98, e art. 5º, da Emenda Constitucional nº 41/03, tendo em vista que a matéria já foi apreciada pelo C. STF por ocasião do julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 564.354, retromencionada.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, para determinar que a correção monetária e os juros moratórios incidam na forma acima indicada.

É o meu voto.