Apelação Cível Nº 5001325-14.2021.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: ELAINE LOURENCO DOS SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente a ação ordinária ajuizada por Elaine Lourenço dos Santos em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a concessão do benefício de salário-maternidade.
Sustenta o INSS que o salário-maternidade apenas é devido no caso de guarda judicial para fins de adoção, o que não é o caso dos autos (evento 55).
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
DIREITO INTERTEMPORAL
Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.
MÉRITO
SALÁRIO MATERNIDADE - SEGURADA ADOTANTE
Sobre o tema, assim dispõe a legislação previdenciária, verbis:
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de .2003)
Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (grifei)
Regulamentando o mencionado dispositivo, o Decreto 4.729/2003 incluiu no Decreto 3.048/91 o art. 93-A, assim dispondo:
Art. 93-A. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança com idade:
I - até um ano completo, por cento e vinte dias;
II - a partir de um ano até quatro anos completos, por sessenta dias; ou
III - a partir de quatro anos até completar oito anos, por trinta dias.
§ 1º O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança.
§ 2º O salário-maternidade não é devido quando o termo de guarda não contiver a observação de que é para fins de adoção ou só contiver o nome do cônjuge ou companheiro.
§ 3º Para a concessão do salário-maternidade é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção. (grifei)
No caso dos autos, a autora é tia da menor Kethelly dos Santos das Chagas, nascida em 13/07/2016, de quem obteve a guarda judicial definitiva em 20/11/2018 (evento 1, OUT12, pp. 5-6).
Entende o INSS que não é possível conceder à autora o benefício de salário-maternidade porque a lei possibilita o deferimento do benefício somente quando a guarda judicial tiver com objetivo futuro a adoção.
Justificou o Juízo a quo que a guarda definitiva com fins de adoção resta impossibilitada, uma vez a autora é tia da menor, estando impedida de adotá-la, nos termos do art. 42, §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, assim constando na sentença:
(...) No caso em tela,a autora obteve a guarda definitiva da sobrinha em razão da negligencia de cuidados dos pais, e conforme pode-se perceber dos autos de medida de proteção juntados á seq. 60.1, os genitores não se opuseram quanto à guarda da criança.
De fato, pode-se observar que a guarda definitiva concedida à autora, não detém o fim da concessão de adoção, isto porque o Estatuto da criança e do adolescente prevê proibição quanto à adoção de crianças por seus ascendentes:
"Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.estado civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.(grifo nosso)."
Conquanto inexista previsão legal para a concessão de salário-maternidade àquele que detém a guarda judicial sem fins de adoção, não se pode olvidar que no caso a tia, impedida legalmente que está de adotar, encontra-se em situação semelhante à da adotante, recebendo a criança desde tenra idade para seu cuidado e necessitando afastar-se de seu trabalho.(...)
No entanto, o art. 42, §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente impede a adoção a ascendentes e irmãos, não se aplicando tal vedação aos tios, os quais, juridicamente, não são considerados ascendentes, mas parentes colaterais, possuindo eles a possibilidade de adoção de sobrinhos. Ascendente, diga-se, é a pessoa de quem se descende, ou seja pai, avô, bisavô, etc.
Na hipótese, embora a autora (tia) não esteja impedida de adotar, não há nos autos documento que comprove a guarda com finalidade de adoção, ficando inviabilizada, assim, a concessão do benefício.
A propósito:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. GUARDA JUDICIAL PARA FINS DE ADOÇÃO. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO EM GRAU RECURSAL. 1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. 2. Para a concessão do salário-maternidade é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção. 3. Confirmada a sentença de improcedência, majora-se a verba honorária, conforme disposição do § 11 do artigo 85 do CPC. (TRF4, AC 5006618-04.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 03/05/2018)
Dessa forma, a requerente não faz jus ao benefício de salário-maternidade. Portanto, dou provimento à apelação do INSS.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Invertida a sucumbência, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa atualizado, o que faço com fulcro no artigo 85 do CPC. Suspensa a exigibilidade de tal verba ante a concessão da AJG.
CUSTAS PROCESSUAIS
Suspensa a exigibilidade das custas processuais, em relação à parte autora/apelada.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS provida, nos termos da fundamentação, para julgar improcedente o pedido de salário-maternidade.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002703217v8 e do código CRC 7871f9b1.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001325-14.2021.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: ELAINE LOURENCO DOS SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. GUARDA JUDICIAL sem fins de adoção. tia. possibilidade de adoção. sentença reformada. SUCUMBÊNCIA invertida. inexigibilidade suspensa.
1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.
2. Para a concessão do salário-maternidade é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção.
4. Juridicamente, os tios não são considerados ascendentes, mas parentes colaterais, sendo possibilitada a adoção de sobrinhos.
5. Inexistente documento que comprove a finalidade de adoção, inviabilizada a concessão do benefício de salário-maternidade.
6. Reformada a sentença. Sucumbência invertida, com inexigibilidade suspensa em razão da AJG .
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 10 de agosto de 2021.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002703218v4 e do código CRC 9e826f89.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/08/2021 A 10/08/2021
Apelação Cível Nº 5001325-14.2021.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: ELAINE LOURENCO DOS SANTOS
ADVOGADO: GISELE APARECIDA SPANCERSKI (OAB PR048364)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/08/2021, às 00:00, a 10/08/2021, às 16:00, na sequência 877, disponibilizada no DE de 23/07/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
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