PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. PRIMEIRO REAJUSTE INTEGRAL. TEMA 334 ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Agravo de Instrumento Nº 5001528-97.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: JOSE DE OLIVEIRA SILVEIRA (Sucessão)

AGRAVADO: CARLA DE OLIVEIRA SILVEIRA (Sucessor)

RELATÓRIO

Julgamento conjunto do AI n.º 5001528-97.2021.4.04.0000 e do AI n.º 5017997-24.2021.4.04.0000

Trata-se de agravos de instrumento, interpostos pelo INSS e pela parte exequente, em face de decisão proferida nos autos da execução n.º 50066138020164047100, que acolheu parcialmente a impugnação da autarquia.

Eis o teor da decisão agravada (processo 5006613-80.2016.4.04.7100/RS, evento 106, DESPADEC1):

"Vistos, etc.

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS impugna a execução promovida por JOSÉ DE OLIVEIRA SILVEIRA (SUCESSÃO), pretendendo obter a extinção da execução, forte em que os valores executados pela parte credora são absolutamente indevidos.

Alega que a renda mensal do benefício de aposentadoria por tempo de serviço que seria devido ao exequente na competência abril/85, devidamente atualizado até a data de início da prestação efetivamente deferida na via administrativa (06-05-1986) mediante a aplicação dos critérios legais de reajuste resulta inferior a esta prestação, motivo pelo qual entende inexistirem quaisquer parcelas a serem executadas em favor do credor.

Sustenta, acaso não seja acolhida a irresignação principal, que a memória de cálculo que embasa a execução computou as parcelas que seria devidas até a competência novembro/2014, mas o óbito do segurado ocorreu em 09-10-2014, devendo ser este o termo final dos valores executados. Aduz, finalmente, que não foram observados os critérios de apuração dos juros moratórios determinados pelo inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.177/91, na redação dada pela MP nº 567/2012, posteriormente convertida na Lei nº 12.703/12, circunstância que elevou indevidamente o montante total executado.

Devidamente intimada, a parte credora defende, em síntese, a correção de seus cálculos.

Remetidos os autos ao Núcleo de Cálculos Judiciais para elaboração de memória de cálculo auxiliar que pudesse subsidiar a análise da presente impugnação, foi apresentada a conta do evento 91, da qual foi dada vista às partes.

É o breve relatório.

Decido.

Trata-se de impugnação à execução em sede de ação previdenciária.

A autarquia previdenciária alega a inexistência de valores a serem pagos ao credor em decorrência do determinado no título executivo judicial, visto que a renda mensal inicial apurada na competência abril/85, devidamente atualizada mediante a aplicação dos índices de reajuste deferidos aos benefícios de prestação continuada a cargo da Previdência Social até a data de entrada do requerimento administrativo formulado para a obtenção da aposentadoria da parte exequente (06-05-1986), resulta inferior à parcela concedida administrativamente. Dessa forma, nada há a ser executado em seu favor, porquanto já implantada a renda mensal inicial que seria mais benéfica ao segurada.

A pretensão não merece prosperar.

Inicialmente, cumpre referir que, no caso concreto, a renda mensal inicial que seria devida ao credor na competência abril/85 resulta, conforme memória de cálculo auxiliar elaborada pelo Núcleo de Cálculos Judiciais no evento 96, em Cr$ 1.259.786,10 (um milhão, duzentos e cinquenta e nove mil setecentos e oitenta e seis cruzeiros e dez centavos), montante equivalente a 7,56 salários-mínimos (Cr$ 1.259.786,10 / Cr$ 166.650,00), e que, atualizado até 06-05-19861, resulta em Cz$ 3.122,10 (três mil cento e vinte e dois cruzados e dez centavos) (quarenta e oito mil quatrocentos e quarenta e sete cruzeiros), ou 3,88 salários-mínimos vigentes na DIB (Cz$ 3.122,10 / Cz$ 804,00).

De outra parte, no período compreendido entre abril/89 e julho/91, o pagamento dos benefícios de prestação continuada mantidos pela Previdência Social foi efetuado considerando-se o número de salários-mínimos a que corresponderia na data de sua concessão, como forma de efetuar-se a recomposição do poder aquisitivo das prestações até a publicação da nova LBPS, tudo a teor do disposto no referido artigo 58 do ADCT, "in verbis":

Art. 58. Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte.

Parágrafo único. As prestações mensais dos benefícios atualizadas de acordo comeste artigo serão devidas e pagas a partir do sétimo mês a contar da promulgação da Constituição.

Tal dispositivo considerava, evidentemente, a existência de apenas uma renda mensal inicial, ou seja o número de salários-mínimos a que o benefício correspondia na data de sua efetiva concessão, sequer sendo cogitado à época, conforme posteriormente acolhido jurisprudencialmente - entendimento em relação ao qual mantenho firme discordância doutrinária -, argumento de que haveria a possibilidade de apuração de tantas prestações iniciais quantos fossem os meses decorridos entre a data do implemento das condições mínimas para a obtenção da prestação e a data em que efetivamente requerida a concessão da mesma, adotando-se como devida a melhor delas, sendo claras, lógicas e esperadas as dificuldades decorrentes, a partir de tão profunda alteração de paradigma, para a singela aplicação de preceitos constitucionais e legais editados sob o parâmetro legal ora desconsiderado.

E, a primeira leitura, evidentemente que a referência "na data de sua concessão" contida no dispositivo constitucional antes transcrito levaria, inevitavelmente, à conclusão de que o critério de comparação, em número de salários-mínimos, da renda deferida com a aquela paga administrativamente deveria levar em consideração a renda mensal, apurada em data anterior e reajustada, devida na DIB efetiva da prestação, conforme pretendido pelo INSS. Ocorre que, aparentemente, o nítido caráter autofágico dos já escassos recursos do sistema previdenciário oficial, decorrente da constante busca e sucessivas revisões para pagamento do "melhor efeito financeiro" aos segurados da Previdência Social tem sido solenemente ignorado, lamentavelmente, nas sucessivas decisões proferidas sobre o tema, havendo entendimento corrente no âmbito do Egrégio TRF/4ª Região, no sentido de que "...a adoção das regras de cálculo aplicáveis na data escolhida deve ser integral. Pretender a aplicação conjunta de dispositivos de diversas leis que se sucederam em tais casos configuraria, aí sim, hibridização de regras. O pleito pela alteração da data de cálculo do benefício implica o abandono total da data de concessão original, exceto para fins de início dos efeitos financeiros" (TRF4, AC 2006.71.00.027979-7, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 23/03/2011), ou seja, com a total desconsideração da legislação aplicável ao benefício em sua data de efetiva concessão, que resta observada apenas e tão-somente para fins de início do pagamento, a conversão do benefício em número de salários-mínimos deverá observar a RMI apurada na data ficta arbitrada na decisão exequenda em relação ao salário-mínimo então vigente, que, no caso concreto, resulta em coeficiente de 7,56 salários-mínimos.

Nestes termos, indefiro a impugnação, no ponto.

De outra parte, considerando que o óbito da parte credora ocorreu em 09-10-2014 (evento 30, CERTOBT3), as parcelas incluídas na memória de cálculo exequenda deveriam ter sido limitadas, por óbvio, a tal data, mas o credor incluiu diferenças até a competência dezembro/2014 (evento 77, CALC3), impondo-se, portanto, a retificação do equívoco.

Sustenta o INSS, finalmente, que a memória de cálculo que embasa a presente execução desconsiderou a alteração legislativa referente aos critérios de remuneração da caderneta de poupança, introduzida pela Lei n.º 12.703/2012.

A pretensão merece prosperar.

Com efeito, nos termos do artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09, as condenações impostas à Fazenda Pública passaram, a contar de julho/2009, a sofrer a atualização monetária e a aplicação da taxa de juros estabelecidas para a correção dos depósitos na caderneta de poupança, ou seja, Taxa Referencial - TR, acrescida de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) de juros ao mês, conforme a legislação vigente na data da publicação daquele diploma legal. Ocorre que, posteriormente à publicação da mencionada lei, houve substancial alteração da sistemática de remuneração da caderneta de poupança, especificamente no que diz respeito à taxa de juros moratórios, consoante previsto no artigo 12, inciso II, da Lei n.º 8.177/91, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei n.º 12.703/2012, "in verbis":

"Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

II - como remuneração adicional, por juros de:

a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou

b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos."

Sendo assim, evidentemente que, a contar de maio/2012, data da publicação da Medida Provisória n.º 567/2012, posteriormente convertida na pré-falada Lei n.º 12.703/2012, deva ser considerada a previsão legal antes referida, conforme postulado pelo devedor.

ANTE O EXPOSTO, ACOLHO, EM PARTE, A PRESENTE IMPUGNAÇÃO para o efeito de, reconhecendo a existência de excesso de execução na memória de cálculo elaborada pela parte exequente estabelecer que:

a) o termo final das parcelas a serem computadas na memória de cálculo que embasa a presente execução deverá corresponder à data do óbito do credor, ocorrido em 09-10-2014; e,

b) na apuração dos juros moratórios, deve ser observado que até maio/2012, data de vigência da MP nº 567/2012, a taxa mensal é de 0,5% e, a partir de então, deve ser observada a variação determinado pelo inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.177/91, na redação dada por aquela MP, convertida na Lei nº 12.703/12.

Fixação dos honorários em sede de cumprimento de sentença impugnada: Em sendo o cumprimento de sentença de valor superior a 60 salários mínimos e se fazendo necessário, portanto, precatório, descabe - caso não impugnado - a fixação de honorários, consoante artigo 85, § 7º, do CPC. Em que pese a subsistência da Súmula 519 do STJ ("Na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios"), nos casos em que há tal rejeição, o pagamento da verba honorária não se dará pela "sucumbência na impugnação". Com efeito, em tal caso, tendo sido impugnado o cumprimento da sentença, afasta-se a regra do § 7º do artigo 87, havendo prosseguimento da fase de cumprimento e incidência dos honorários por força, então, do § 1º daquele artigo 85 do CPC. Veja-se, a propósito os julgados do TRF da 4ª Região (1. AG 5034536-36.2019.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 17/06/2020; e 2. AG 5020361-37.2019.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 14/05/2020).

Rejeitada parcialmente a impugnação, incidentes os honorários de cumprimento que serão apurados sobre o valor controverso da execução, ou seja, sobre a parcela que alegou a autarquia-ré ser indevida, ou seja, sobre a parcela impugnada! Por conseguinte, tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, os honorários advocatícios em favor da parte autora são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º.

Por outro lado, verificada a sucumbência parcial e a proibição da compensação da verba honorária entre as partes (art. 85, § 14), também é devido o pagamento, pela parte autora, dos honorários aos advogados públicos (§ 19), no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor do § 3° do artigo 85, observada a diferença entre o valor exequendo e o efetivamente fixado nos termos da presente decisão. Tendo sido regulamentada a questão da verba honorária das carreiras da advocacia pública (§ 19 do artigo 85) pela Lei nº 13.327/16, especialmente artigos 29 e seguintes, tais honorários devidos pela parte autora serão pagos em prol dos ocupantes dos cargos da advocacia pública, para posterior rateio nos moldes daquela legislação e regulamentação administrativa. No entanto, tendo em conta a assistência judiciária gratuita da fase de conhecimento, que persiste no presente cumprimento de sentença, tal condenação resta sobrestada, na forma do artigo 98, § 3º, do CPC/2015.

Intimem-se."

Sustenta o INSS, em síntese, que a decisão agravada não teria observado corretamento o título executivo relativamente ao marco de comparação para apuração do melhor benefício, o qual aduz que corresponde à data do requerimento original. Alega que, mantido tal critério, não haveria qualquer valor a ser executado, já que a retroação da DIB resulta em RMI inferior à concedida administrativamente. Acrescenta ser incabível a aplicação da súmula 260/TFR (primeiro reajuste integral) porque não foi objeto de pedido da autora na fase de conhecimento e porque não se trata de enunciado vinculante.

Por sua vez, a exequente aduz, preliminarmente, que o tema tratado diz respeito ao IRDR nº 5039246-02.2019.4.04.0000. Sustenta que, nos termos do RE 630.501, o STF definiu que o INSS deve aplicar os índices legais de reajustamento, de forma integral, nos termos da súmula 260/TFR.

A parte exequente sustenta, ainda, que a sucessão previdenciária, após o óbito do ex-segurado no curso do processo, está regulamentada pelos arts. 75 e 112 da LBPS, não devendo ser tratada como mera substituição. Afirma que o direito à pensão por morte da beneficiária é reflexo do título executivo. Requer, desse modo, que seja reconhecido os valores devidos após o óbito da parte autora, a serem pagos aos sucessores habilitados à pensão por morte.

Na decisão do Evento 2 do A.I. n.º 5001528-97.2021.4.04.0000, foi atribuído efeito suspensivo ao recurso.

Houve o julgamento do A.I. n.º 5001528-97.2021.4.04.0000 (ev. 17), que foi posteriormente anulado (ev. 37), para julgamento conjunto com o 5017997-24.2021.4.04.0000.

A parte exequente apresentou contrarrazões ao A.I. n.º 5001528-97.2021.4.04.0000 (evento 10, CONTRAZ1).

O INSS apresentou contrarrazões ao A.I. n.º 5017997-24.2021.4.04.0000 (evento 6, CONTRAZ1).

É o relatório.

VOTO

Preliminarmente

A questão acerca dos reflexos da presente execução na pensão por morte dos sucessores previdenciários, após o óbito da parte autora no curso do processo, foi objeto de discussão por meio do agravo de instrumento n.º 5002461-75.2018.4.04.0000, interposto pelo INSS.

Inicialmente, nesta Corte, a autarquia obteve o provimento do recurso.

Todavia, a solução definitiva foi determinada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial n.º 1.878.108 - RS, interposto pelo espólio da parte autora, a fim de restabelecer a decisão do Juízo do cumprimento de sentença que determinou o prosseguimento da execução, com a inclusão dos reflexos na pensão por morte (processo 5002461-75.2018.4.04.0000/TRF4, evento 50, DESPADEC26).

O trânsito em julgado ocorreu em 25/03/2021.

Dessa forma, é caso de conhecer parcialmente do recurso da parte exequente, apenas quanto ao pedido de aplicação da súmula 260 do TFR (primeiro reajuste integral).

Mérito

Na fase de conhecimento, a parte autora obteve o direito à revisão da renda mensal inicial do seu benefício, com base na tese do direito adquirido ao melhor benefício, em julgado assim ementado (apelação cível n.º 00096788620074047100):

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 630.501.

1. O fundamento das ações em que se pleiteia o chamado "melhor benefício", pois, é o direito adquirido que se manifesta na incorporação da prestação previdenciária mais vantajosa ao patrimônio jurídico do beneficiário. O que se pretende, via de regra, é a substituição do benefício previdenciário em gozo por outro mais vantajoso - que pode ser da mesma espécie do atual - com DIB em momento anterior no tempo; há, igualmente, hipóteses em que, em momento anterior, o segurado tinha direito a benefício de outra espécie mais vantajoso do que aquele que lhe foi concedido e é pago pelo INSS.

2. Como explicitado no voto condutor do julgado paradigma do STF, eventualmente a permanência do segurado na ativa e o fato de prosseguir contribuindo podem não lhe ser favoráveis, em função de circunstâncias não apenas jurídicas, mas também fáticas: jurídicas, quando inovação legislativa implique benefício menor; fáticas, quando a consideração do período decorrido desde a aquisição do direito até o desligamento do emprego ou requerimento afete negativamente o cálculo, por força dos seus critérios próprios. Em tais casos, mesmo que a diminuição não decorra de lei, mas dos novos elementos considerados para o cálculo do benefício, impende, consoante afirma a Corte Suprema, assegurar-se o direito adquirido ao melhor benefício possível.

3. Assegura-se a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o beneficio em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitada a prescrição quanto às prestações vencidas.

Na fase executiva, o INSS afirmou que não há nada a ser pago, aduzindo que o recálculo pretendido pela autora resulta em RMI inferior ao valor original. Acrescentou que a equivalência salarial do art. 58 do ADCT deve ser feita na data da DIB retroagida (data do direito adquirido). Sustentou, ademais, que não deve ser aplicada a Súmula 260/TFR, uma vez que não foi objeto de discussão na fase de conhecimento, e que não se trata de enunciado vinculante.

Aduziu a parte exequente, por outro lado, que a execução deve prosseguir com a aplicação da Súmula 260 do extinto TFR, o que impõe a aplicação do primeiro reajuste integral nos cálculos.

Direito ao melhor benefício

No que diz respeito à observância do direito ao melhor benefício, com o cálculo da renda mensal que seria devida em data anterior à do requerimento há que se observar cuidadosamente o que restou definido pelo STF no Tema 334 da repercussão geral. Por oportuno, colaciono trecho do voto da Relatora Ministra Ellen Gracie no acórdão paradigma (RE 630501):

"11. Para que se tenha uma idéia mais clara dos efeitos da tese ora acolhida, passo a indicar dados e números exemplificativos.

A época da aposentadoria do recorrente, por exemplo, o salário-de-benefício correspondia a 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses, nos termos do art. 37 do Decreto 83.080/1979. Esse o período base de cálculo. O MPAS indicava coeficientes de reajustamento dos salários de contribuição anteriores aos 12 (dozes) últimos para fins de cálculo do salário de benefício, conforme o § 1º do mesmo art. 37. Mas a Súmula 2 do TRF4 determinava a aplicação dos índices da OTN/ORTN, e a Súmula 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos determinava o primeiro reajuste integral.

O benefício que o autor vem recebendo, com Data de Início do Benefício em 01/11/1980 (a rescisão de trabalho foi em 30/09/1980 e gozou ainda de um mês de aviso prévio com contribuição), teve como Renda Mensal Inicial o valor de Cr$ 47.161,00 (quarenta e sete mil, cento e sessenta e um cruzeiros).

A alteração da DIB para 01/10/1979 (data do preenchimento dos requisitos) implica consideração de outro período base de cálculo e dos respectivos salários-de-contribuição, anteriores a tal data, os quais, atualizados, apontam salário-de-benefício superior e conseqüente renda mensal inicial melhor que a obtida originariamente, configurando, pois, melhor benefício. Há reflexo, ainda, na equivalência salarial, justificando o interesse do autor na revisão.

Considerando a nova DIB e a evolução da renda com 1º reajuste integral, o valor do benefício, em 11/1980, seria de R$ 53.916,00, maior, portanto, que a RMI de concessão. Os efeitos reflexos para fins de aplicação do art. 58 do ADCT, por sua vez, também são positivos, porquanto a equivalência ao salário mínimo passaria de 8,15 para 9,31 salários. O aumento na renda mensal inicial tem repercussão na renda mensal atual, implicando sua revisão e pagamento de atrasados, observada a prescrição.

As considerações numéricas ora efetuadas são para fins exclusivos de exemplificação, não dispensando, por certo, a elaboração de cálculos por ocasião de liquidação de sentença e a solução das questões que eventualmente vierem a ser suscitadas quanto aos critérios que não constituem o objeto específico da questão, constitucional do direito adquirido ao melhor benefício, ora analisada."

Como se vê, para comparar as rendas pretendidas e apurar o melhor benefício, se faz necessária a evolução do valor da RMI da data do direito adquirido (DIB ficta) até a data do requerimento (DER). Dessa forma, é o valor da RMI na DIB ficta, atualizado para a DER, que será comparado com o valor da RMI original. Se o valor da RMI retroagida (e atualizada) resultar superior ao da RMI original, o autor tem direito à revisão.

No tocante à aplicação do art. 58 do ADCT, é predominante o entendimento nesta Corte no sentido de que a equivalência salarial ali prevista deve ser feita na data da DIB ficta, e não na DIB real, como se vê dos seguintes julgados:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADQUIRIDO. MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DA DATA PARA CÁLCULO DA RMI. ART. 58 DO ADCT. CONVERSÃO EM SALÁRIOS MÍNIMOS. 1. Tendo sido julgado procedente o pedido para reconhecer direito do segurado ao cálculo da RMI em data anterior à DER caso referido valor, devidamente atualizado pelos índices de reajuste aplicáveis aos benefícios previdenciários, alcance expressão monetária maior do que àquela referente à RMI calculada na DER, esse provimento deve ser observado no cálculo da execução. No caso, a equivalência salarial prevista no art. 58 do ADCT deve ser apurada de acordo com o direito adquirido, e não na data da concessão do benefício. 2. Não se conhece de pedido que se limita a apontar a existência de valores a serem abatidos na execução, sem a devida fundamentação. (TRF4, AC 5022007-64.2015.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 16/09/2021)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. ART. 58 DO ADCT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CPC 1973. COMPENSAÇÃO. 1. Transitada em julgado decisão reconhecendo o direito à retroação da data de cálculo do benefício para aquela em que já implementadas as condições para a concessão, tratando-se de benefício com data de início anterior ao advento da Constituição Federal de 1988, a equivalência salarial prevista no art. 58 do ADCT deve ser apurada de acordo com o direito adquirido, e não na data da concessão do benefício. 2. Incabível a compensação dos honorários devidos na ação de conhecimento com os fixados nos embargos à execução. 3. Considerando que o devedor nos embargos procedentes, no caso, é a parte autora da ação principal, e que o credor no processo de conhecimento é seu advogado, a possibilidade de compensação implicaria onerar o causídico com obrigação de seu constituinte. (APELREEX 5053269-32.2015.4.04.7100/RS, rel. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, 6ª Turma, julgado em 13/09/2017)

Quanto à aplicação do primeiro reajuste integral, por meio do já mencionado IRDR n. 5039249-54.2019.4.04.0000, a Terceira Seção desta Corte fixou a seguinte tese jurídica:

"É devida, no cumprimento de títulos judiciais que determinam a retroação da data de início do benefício com base em direito adquirido ao melhor benefício, a aplicação do primeiro reajuste integral (Súmula 260 do TFR), ainda que não haja determinação nesse sentido na decisão exequenda" (TRF4 5039249-54.2019.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 01/06/2021)(grifei)

Confira-se trecho do voto do Relator do incidente, que elucida muito bem a aplicação do primeiro reajuste integral:

"Aqui abro um pequeno parênteses para explicar o porquê de, na Sexta Turma, se entender pela aplicação da Súmula 260 do TFR nos casos de direito adquirido ao melhor benefício (embora atualmente com alguma dissidência), a despeito de não haver parcelas a receber a este título, por prescritas, e independentemente da recuperação ensejada pela mera revisão prevista no art. 58 do ADCT.

Quando do julgamento do RE nº 630.501, a Min. Ellen Gracie fixou parâmetro para que seja admitida como melhor renda aquela calculada com base na DIB ficta. Segundo a Relatora, é necessário que a renda obtida a partir da DIB ficta atualizada seja superior à renda calculada na DER. Sendo assim, não admitido o primeiro reajuste integral, existirão casos em que evoluída até a DER, a renda será menor, e então o segurado não fará jus à revisão em razão do direito adquirido ao benefício mais vantajoso, mesmo que revisões tidas por legítimas, definidas em súmula ou outras decisões de caráter vinculante posteriores, garantam uma renda melhor.

Transcrevo trecho do julgamento do RExt nº 564.354/SE no ponto em que interessa para a compreensão do que pondero:

A alteração da DIB para 01/10/1979 (data do preenchimento dos requisitos) implica consideração de outro período base de cálculo e dos respectivos salários-de-contribuição, anteriores a tal data, os quais, atualizados, apontam salário-de-benefício superior e consequente renda mensal inicial melhor que a obtida originariamente, configurando, pois, melhor benefício. Há reflexo, ainda, na equivalência salarial, justificando o interesse do autor na revisão.

Considerando a nova DIB e a evolução da renda com 1º reajuste integral, o valor do benefício, em 11/1980, seria de R$ 53.916,00, maior, portanto, que a RMI de concessão. Os efeitos reflexos para fins de aplicação do art. 58 do ADCT, por sua vez, também são positivos.

Mais recentemente, o RE 1153266, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 14/09/2018, publicado em processo eletrônico DJe-195 divulgado em 17/09/2018, publicação em 18/09/2018 (em repercussão), constrói na linha de que revisões posteriores como a ensejada pelo art. 58 do ADCT, caso resultasse em valor superior, não teria o condão de resultar possibilidade de execução do título:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PARA RENDA MENSAL INICIAL INFERIOR, SOB O FUNDAMENTO DE QUE SERIA MAIS VANTAJOSO, CONSIDERADOS OS CRITÉRIOS SUPERVENIENTES DE RECOMPOSIÇÃO OU REAJUSTE DO BENEFÍCIO. INVIABILIDADE. RE 630.201. TEMA 334 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO.

Decisão: Trata-se de recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que possui a seguinte ementa, in verbis:

“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RMI. EXISTÊNCIA DE TÍTULO JUDICIAL A POSSIBILITAR O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. CÁLCULO DA CONTADORIA. RMI MAIS VANTAJOSA. 1. Tendo o voto condutor do acórdão condenado o INSS a proceder à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, in casu, contando a parte autora mais de 35 anos de tempo de contribuição em 23-06-1986, aferível, de plano que, em abril de 1985, a parte autora detinha tempo de serviço suficiente para concessão do benefício. 2. Levando-se em conta a revisão do artigo 58, do ADCT, o benefício recalculado em 04/1985 passa a ser mais vantajoso, uma vez que corresponde a um número maior de salários mínimos.” (Doc. 31) Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 5º, XXXV, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal. O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso. É o relatório.

DECIDO. O recurso merece prosperar. O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 630.501, redator para o acórdão Min. Marco Aurélio, Tema 334 da repercussão geral, assentou que o segurado tem direito a escolher o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido. Por oportuno, trago à colação a ementa do referido julgado: “APOSENTADORIA – PROVENTOS – CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora – ministra Ellen Gracie –, subscritas pela maioria.”

Naquela oportunidade, firmou-se entendimento no sentido de que, se a retroação da DIB não for mais favorável ao segurado, não há que se admitir a revisão do benefício, ainda que se invoque conveniência decorrente de critérios supervenientes de recomposição ou reajuste diferenciado dos benefícios. A respeito, confira-se trecho do voto condutor do acórdão: “Não poderá o contribuinte, pois, pretender a revisão do seu benefício para renda mensal inicial inferior, sob o fundamento de que, atualmente, tal lhe seria vantajoso, considerado o art. 58 do ADCT, que determinou a recomposição dos benefícios anteriores à promulgação da Constituição de 1988 considerando tão-somente a equivalência ao salário mínimo. O fato de art. 58 do ADCT ter ensejado que benefício inicial maior tenha passado a corresponder, em alguns casos, a um benefício atual menor é inusitado, mas não permite a revisão retroativa sob o fundamento do direito adquirido. A invocação do direito adquirido, ainda que implique efeitos futuros, exige que se olhe para o passado. Modificações legislativas posteriores não justificam a revisão pretendida, não servindo de referência para que o segurado pleiteie retroação da DIB (Data de Início do Benefício).“ Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação, sob o argumento de que, embora o valor da nova RMI reajustada seja inferior à RMI original do benefício, a partir da revisão pelo artigo 58 do ADCT, pela equivalência salarial, o benefício recalculado em 04/1985 passa a ser mais vantajoso ao autor, tendo em vista que corresponde a um número maior de salários mínimos. É o que se observa do seguinte trecho do acórdão impugnado: "Encaminhados os autos à contadoria deste Tribunal, foi emitida informação nos seguintes termos (evento 5 - INF1): [...] Diante do exposto, verificamos que se for considerado apenas a data da DER como parâmetro para a comparação do melhor benefício, ou seja, em 23/06/1986, não existem diferenças em favor do autor, uma vez que a RMI recalculada é inferior a que foi concedida à época. Já se a comparação levar em conta a revisão do artigo 58, do ADCT, o benefício recalculado em 04/1985 passa a ser mais vantajoso, uma vez que corresponde a um número maior de salários mínimos, conforme cálculo elaborado pelo NCJ do primeiro grau. [...] Assim, tenho como corretos os cálculos apresentados pela Contadoria deste Tribunal. Logo, merece acolhida o recurso da embargada no ponto." (Doc. 30, fls. 3-4)

Logo, o acórdão recorrido divergiu da orientação deste Supremo Tribunal. Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 932, V, do CPC/2015, para para restabelecer a sentença de primeiro grau. Publique-se. Brasília, 14 de setembro de 2018. Ministro LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente.

Tal julgado, para assim concluir, se vale de precedente com repercussão geral RE 630.201 Tema 334, Relator MIn. Marco Aurélio, que não implica na conclusão a que chegou o eminente Relator.

O Tema 334 assim deixou assegurado: "- Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão" cuja tese foi fixada da seguinte forma: "Para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas". observando que a "Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015".

Me permito um pequena digressão, em relação a redação da tese referida, salvo melhor juízo, me parece tenha sido formulada para favorecer, dar opção ao segurado e não o oposto.

Não me parece que o intuito tenha sido o de excluir a opção, restringindo o direito, logo não pode invocada ampliativamente para afirmar," pouco importando o acréscimo remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria".

Logo, o Tema 334 não serviria, com toda a vênia, para dar lastro às conclusões a que chegou o Relator do RE 1153266 e que vem sendo, sistematicamente, utilizado para afastar o direito adquirido ao melhor benefício, quando os reajustes implicam em acréscimo remuneratório.

Ademais, perceba-se que aqui, e embora não concorde com tal construção (dado que não há como se aplicar apenas índices de atualização monetária para atualizar um benefício previdenciário reposicionando-o na DER, por ficção ou criação de critério que não é o utilizado para a evolução/atualização dos benefícios, considerando-se ainda que se tivesse efetivamente sido deferido chegaria a valor superior na DER efetiva), este critério de reajuste (art. 58 do ADCT) ou revisão difere da sistemática do primeiro reajuste integral, eis que o primeiro reajuste integral é empregado em razão da ausência de atualização (no passado) dos salários de contribuição para a apuração do salário de benefício com reflexos diretos na RMI e que foi instituído justamente para corrigir a defasagem na própria RMI (prejuízo causado na RMI pela sistemática adotada pela não atualização integral dos salário de contribuições do PBC para os que não tiveram o benefício deferido em mês de atualização do salário mínimo).

Aqui não se está diante de mero reajuste aleatório futuro, mas a exemplo da recuperação dos tetos desprezados (EC 20 e 41), onde se permitiu a recuperação do que foi desprezado quando da elevação dos tetos, não se cuida de mero reajuste mas de reposição, de supressão passada, de limitador imposto por outro mecanismo que não o dos tetos mas análogo, a fazer com que a RMI não representasse todo esforço contributivo do segurado.

A atualização desprezada e devida nos salários de contribuição que não foi feita à época da concessão e apuração da RMI tem similitude, com a recuperação permitida pelo STF ao salário de benefício no que foi glosado (a qual vem sendo admitida na fase de execução sem constar do título), não se cuidando de mero reajuste futuro a exemplo do que ocorreu com o art. 58 do ADCT, que, de qualquer forma, repito, também entendo aplicável nesta evolução para comparação da melhor renda.

Tal reajuste decorre de obrigação legal e não deve ser suprimido por uma ficção criada no sentido do que a única forma de reposicionar o valor de um benefício previdenciário que não se trata de qualquer valor, como por exemplo, uma aplicação financeira, é atualizá-lo monetariamente até o momento da DER/DIB.

Cuida-se de interpretação descomprometida com o sentido para o qual se definiu que se o benefício tivesse sido deferido em data anterior, hoje estaria recebendo melhor benefício, não se cuida de um valor que se tivesse sido aplicado no mercado financeiro ou na poupança estaria valendo mais do que um valor aplicado em outro fundo de investimento.

Aliás, caso se fosse fazer esta comparação teriam de ser feitas atualizações pelo sistema próprio de cada forma de capitalização e não, aleatoriamente escolher que se faça esta comparação pelos índices de atualização monetária.

Cuidando-se de benefício previdenciário a evolução para data futura tem de ser feita pela forma própria de evolução dos benefícios previdenciários.

Ou seria de se admitir, dois cálculos, um para verificar se o benefício era melhor pela simples atualização monetária e caso verifica a superioridade, quando da apuração das diferenças se promover a atualização pelos reajustes dos benefícios para reposicioná-lo no momento da DER? ou vamos chegar ao absurdo de, ignorar a forma de atualização dos benefícios previdenciários e reposicioná-lo apenas pela correção monetária também para efeito de pagamento de diferenças a serem executadas?

Retomando a ausência de atualização da integralidade do PBC postergada para o primeiro momento possível, deve ser feita (para integralizar a RMI, para reposicioná-la em sua verdadeira expressão a refletir a efetividade das contribuições, suprimida pelos critérios próprios da época, que embora legais, não devem inviabilizar a recuperação garantida para o primeiro momento em que possível averiguar-se a real dimensão da RMI) ou seja, repito, logo quando do primeiro reajuste.

Até mesmo para manter a coerência das decisões judiciais, se há manifestação sumular determinando a recuperação do prejuízo na apuração da RMI apurada, pois admitiu-se que a RMI não se tratava da verdadeira expressão contributiva do segurado, como fazer esta comparação, reposicionando-a, defasada (RMI glosada), mediante simples atualização para o momento em que deferido o benefício.

Desta forma, quanto ao mérito, necessário que se empregue o disposto na Súmula 260 do TFR mesmo que tal questão não tenha sido objeto de exame na fase de conhecimento, como forma de viabilizar o direito adquirido ao melhor benefício, em sua correta extensão/expressão, por não se tratar de mero reajuste, mas sim, de recuperação do que foi desprezado por ocasião da apuração da RMI, sem a qual se inviabilizará a aferição do que faria jus para efeito de comparação com a renda apurada na DER/DIB."

Com efeito, considerando a tese firmada no IRDR nº 5039246-02.2019.4.04.0000, o cálculo exequendo deve considerar a aplicação do primeiro reajuste integral, como preceitua a súmula n.º 260 do TFR. Ademais, a equivalência salarial do art. 58 do ADCT deve ocorrer na data do direito adquirido, conforme fundamentação.

Conclusão e Honorários Recursais

A.I. n.º 5017997-24.2021.4.04.0000: Agravo de instrumento interposto pela parte exequente, parcialmente conhecido, resta provido para determinar que o cálculo exequendo deve considerar a aplicação do primeiro reajuste integral, como preceitua a súmula n.º 260 do TFR.

A.I. n.º 5001528-97.2021.4.04.0000: Nega-se provimento ao agravo de instrumento do INSS.

Considerando o disposto no art. 85, § 11, CPC, e que foi negado provimento ao recurso, majoro em 20% o valor dos honorários já fixados na decisão.

Ressalto que a majoração aqui estipulada incide sobre o valor dos honorários e não sobre os percentuais previstos no § 3° do mesmo dispositivo.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento do INSS e por, conhecendo em parte do agravo de instrumento da parte exequente, dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002960640v4 e do código CRC be1d0deb.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Agravo de Instrumento Nº 5001528-97.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: JOSE DE OLIVEIRA SILVEIRA (Sucessão)

AGRAVADO: CARLA DE OLIVEIRA SILVEIRA (Sucessor)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. PRIMEIRO REAJUSTE INTEGRAL. TEMA 334 DO STF. SÚMULA 260 DO TFR. APLICAÇÃO.

1. Tendo sido julgado procedente o pedido para reconhecer direito do segurado ao cálculo da RMI em data anterior à DER caso referido valor, devidamente atualizado pelos índices de reajuste aplicáveis aos benefícios previdenciários, alcance expressão monetária maior do que àquela referente à RMI calculada na DER, esse provimento deve ser observado no cálculo da execução. No caso, a equivalência salarial prevista no art. 58 do ADCT deve ser apurada de acordo com o direito adquirido, e não na data da concessão do benefício.

2. A Terceira Seção desta Corte, em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, firmou a seguinte tese jurídica: "É devida, no cumprimento de títulos judiciais que determinam a retroação da data de início do benefício com base em direito adquirido ao melhor benefício, a aplicação do primeiro reajuste integral (Súmula 260 do TFR), ainda que não haja determinação nesse sentido na decisão exequenda" (TRF4 5039249-54.2019.4.04.0000, Terceira Seção, Rel. João Batista Pinto Silveira, 01/06/2021).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de fevereiro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002960641v3 e do código CRC a8391f98.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/02/2022 A 10/02/2022

Agravo de Instrumento Nº 5001528-97.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: JOSE DE OLIVEIRA SILVEIRA (Sucessão)

ADVOGADO: ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)

AGRAVADO: CARLA DE OLIVEIRA SILVEIRA (Sucessor)

ADVOGADO: ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 18/02/2022 04:01:05.