ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CEDÊNCIA. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. PAGAMENTO DE HORA EXTRAORDINÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAU...

- O adicional de horas extras e o adicional noturno, consoante o entendimento do Colendo STJ, têm natureza remuneratória e, portanto, sofrem a incidência do PSS, ou seja, passíveis de contribuição previdenciária. Outrossim, por representarem acréscimo patrimonial, pois caracterizam-se como contraprestação direta do trabalho, e não indenização, estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada por Januário Vitola em face da União, objetivando o reconhecimento do exercício de trabalho em carga horária extraordinária e noturna, com a condenação da ré ao pagamento das respectivas horas extras e do adicional noturno.

Instruído o feito, sobreveio sentença cujo dispositivo restou assim redigido (evento 59):

Não se conformando, apela o autor, defendendo, preliminarmente, a legitimidade passiva da União, tendo em vista que o servidor cedido permanece como se estivesse laborando diretamente para o órgão cedente. Diz que é servidor público federal vinculado exclusivamente ao Ministério da Saúde, razão porque a controvérsia envolve apenas a União e ele, e mais nenhum outro ente. Afirma que no convênio que envolve a União e o Município de Porto Alegre não há nenhuma exceção à responsabilidade da primeira no caso. Entende, diante disso, que a União é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, com exclusividade, inclusive quanto ao pedido de pagamento de adicional por serviço extraordinário. No mérito, alega que até a data de sua aposentadoria desempenhou suas atividades junto ao Hospital Materno-Infantil Presidente Vargas (HMIPV), realizando plantões nas quintas-feiras, das 07h00 da manhã de quinta-feira até às 07h00 da manhã de sexta-feira, abrangendo 24h corridas, como também nos finais de semana, com 48 horas corridas em um fim de semana a cada cinco finais de semana - incluindo, em alguns períodos, a sexta-feira à noite do referido plantão, extrapolando a sua jornada de trabalho, cuja carga horária original era de 20 horas semanais. Refere que a Administração não lhe remunerou corretamente pelos serviços prestados. Pugna, ainda, pela reforma da sentença, a fim de que seja reconhecida a possibilidade de apreciação do pedido de não incidência tributária, na condição de acessório do principal, bem como, com fundamento no art. 515, § 3º, do CPC, seja acolhido o pleito da parte autora nesse aspecto, afastando a incidência de imposto de renda e contribuição para a seguridade social (PSS) sobre os valores reconhecidos como devidos. Por fim, entende que deve ser afastado o critério pretendido pela parte demandada no que toca à atualização monetária das diferenças a que faz jus a parte autora.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

Consoante se infere dos autos, o autor ajuizou ação ordinária em face da União, objetivando a condenação da ré ao pagamento de horas extraordinárias e adicional noturno. Consta que o autor é servidor público federal vinculado exclusivamente ao Ministério da Saúde cedido ao Município de Porto Alegre, tendo desempenhado suas atividades junto ao Hospital Materno-Infantil Presidente Vargas (HMIPV) até a data de sua aposentadoria.

A sentença foi de parcial procedência para o fim de declarar o direito do autor ao recebimento do adicional noturno pelo desempenho das jornadas noturnas, demonstradas através das planilhas juntadas ao Evento 50 (valor principal/histórico apurado, desconsiderada a atualização monetária e os juros moratórios calculados pelo autor). Em relação ao pedido de pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário, extinguiu o feito quanto à União, por ilegitimidade passiva.

Em seu recurso, a parte autora, defende a legitimidade passiva da União em relação ao pedido de pagamento de horas-extras, e pugna por sua condenação ao pagamento da respectiva indenização. Também requer seja reconhecida a possibilidade de apreciação do pedido de não incidência tributária, na condição de acessório do principal, assim como que seja afastada a incidência de imposto de renda e contribuição para a seguridade social (PSS) sobre os valores reconhecidos como devidos.

Com efeito, pelo que se depreende dos autos, em que pese os argumentos da parte recorrente, tenho que a sentença, da lavra da MM. Juíza Federal Substituta Paula Beck Bohn, quanto à ilegitimidade passiva da União em relação ao pedido de pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário, apreciou com precisão o ponto, merecendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 59):

A não incidência de contribuição previdenciária e de imposto de renda sobre os valores devidos constitui mero consectário do provimento judicial condenatório, que, inclusive, independe de pedido específico, razão porque deve ser afastada a incompetência do juízo para apreciar o pedido. Logo, com base no art. 515, §3º, do CPC, passo ao exame do ponto.

O adicional de horas extras e o adicional noturno, consoante o entendimento do Colendo STJ, têm natureza remuneratória e, portanto, sofrem a incidência do PSS, ou seja, passíveis de contribuição previdenciária. Outrossim, por representarem acréscimo patrimonial, pois caracterizam-se como contraprestação direta do trabalho, e não indenização, estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda.

Com efeito, vinha entendendo, em razão de tratar-se de norma de natureza instrumental e com fulcro no entendimento das Cortes Superiores, pela imediata aplicabilidade da Lei nº 11.960/09, mesmo naquelas ações ajuizadas anteriormente ao seu advento.

Entretanto, recentemente o STF julgou parcialmente procedente a ADI n.º 4.357, a qual, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97.

O STF decidiu pela inconstitucionalidade da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, visto que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, não servindo, portanto, de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.

Posteriormente, em 25/03/2015, o STF concluiu o julgamento da ADI em questão, tratando da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda nº 62/2009. No referido julgamento, entretanto, o STF limitou-se a conferir eficácia prospectiva da decisão aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada manifestação judicial (25/03/2015).

Persistindo controvérsia acerca da questão referente à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, notadamente no que se refere às regras de correção monetária aplicáveis às dívidas da Fazenda Pública decorrentes de condenações judiciais na fase anterior à atualização dos precatórios, foi reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral no julgamento do RE nº 870.947.

A questão constitui o Tema nº 810 em sede de Repercussão Geral no STF, contando com a seguinte descrição: Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Decorrentemente, considerando ainda não estar plenamente resolvida a modulação dos efeitos da referida decisão do STF, que deverá nortear os julgamentos nesta instância, filio-me ao entendimento já adotado pelas Turmas integrantes da 2ª Seção desta Corte, no sentido de que o exame da referida matéria deva ser diferido para a fase de execução da sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo de conhecimento.

Nesses termos esta 3ª Turma solveu questão de ordem, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

Nessa linha de entendimento, vale o registro de recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução a definição quanto à forma da sua aplicação.

Assim, neste ponto, dou parcial provimento à remessa oficial, afastando os critérios de juros de mora e correção monetária estabelecidos na sentença, e julgo prejudicado o apelo da parte autora no ponto.

Diante de todo o exposto, tenho que merece parcial provimento a apelação da parte autora, apenas para afastar a incompetência do juízo para apreciar o pedido de declaração de isenção da cobrança de contribuição previdenciária e imposto de renda sobre as diferenças eventualmente devidas em virtude da procedência da ação.

Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial.

Peço vênia para divergir em parte, mais especificamente quanto à legitimidade para pagamento das horas extras e incidência sobre contribuições previdenciárias.

Trata-se de discussão sobre a legitimidade passiva da União que, a propósito, no caso, está intimamente ligada à própria responsabilidade pelo pagamento das alegadas horas extras e, logo, relacionada à matéria de fundo.

O autor é servidor público federal, inativado no cargo de médico, classe S, padrão III, do quadro de pessoal do Ministério da Saúde/RS, com carga horária laboral original de 20 horas semanais. Cedido ao Município de Porto Alegre, desempenhou, alega, até sua aposentadoria, trabalho extraordinário junto ao Hospital Materno-Infantil Presidente Vargas - HMIPV (vinculado à Secretaria Municipal de Saúde de Porto Alegre/RS), e exerceu atividades de plantão nas sextas-feiras (das 7 horas da manhã até as 7 horas da manhã de sábado), bem como nos finais de semana (48 horas corridas em um fim de semana a cada cinco fins de semana). Afirmou ainda que quando um cirurgião entrava em férias, outro trabalhava dobrado, cobrindo os plantões daquele.

Como se percebe, trata-se de servidor público federal que se encontrava cedido ao município de Porto Alegre em consequência da descentralização promovida com a criação do Sistema Único de Saúde, nos termos do art. 7º XI, da Lei nº 8.080/90, em especial do artigo 20 da Lei 8.270/91, e do art. 11 da Lei 9.527/97, os quais estabelecem:

A Portaria nº 929/01, do Ministério da Saúde, disciplinou a matéria nos seguintes termos:

A despeito da redação duvidosa da Portaria Ministerial nº 929/01, há determinação legal no sentido de que o servidor vinculado à União poderá ser cedido para ter exercício em órgão ou entidade de Município, mantendo o órgão cedente o ônus em relação à remuneração, salvo na hipótese de exercício de cargo ou função de confiança.

De fato, nos termos do artigo 20 da Lei 8.270/91 acima transcrito, cessão de servidores federais no SUS "sem prejuízo dos direitos e vantagens do cargo efetivo", estatuindo no mesmo sentido a Lei 9.527/97 em seu artigo 11 que o servidor colocado à disposição do Sistema Único de Saúde (na forma do disposto no artigo 20 da Lei nº 8.270/01 "terá a remuneração relativa ao cargo efetivo por conta do órgão ou entidade de origem".

Conquanto direitos e vantagens e remuneração relativa ao cargo efetivo sejam expressões dúbias, entende o Superior Tribunal de Justiça que a interpretação cabível, no caso, é aquela que conduz à responsabilização da entidade cedente. Segue precedente:

No caso em apreço há ainda a particularidade de que o autor foi cedido por conta de Termo de Cessão de Uso celebrado entre a União Federal, por meio do Ministério da Saúde e a Prefeitura Municipal de Porto Alegre, a qual envolveu a própria unidade onde ele trabalhava, no caso o Hospital Materno-Infantil Presidente Vargas - HMIPV. A Cláusulas Segunda, a Subcláusula 6 e Terceira, Subcláusula 3, do Termo de Cessão, a propósito, estabelecem:

Cedido o servidor federal no bojo de cessão da própria unidade onde desempenhava suas funções, e isso no contexto do Sistema Único de Saúde-SUS, que compreende um conjunto de ações e serviços públicos financiado com orçamentos da seguridade, da União, dos Estados e dos Municípios, não vejo razão para que a União deixe de ser responsabilizada pelo pagamento de horas extraordinárias e adicional noturno.

Em sentido similar os seguintes precedentes desta Casa:

Nesse sentido, precedente da minha relatoria:

DAS PARCELAS SALARIAIS

Nos termos do art. 19 da Lei n.º 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais. Verbis:

O autor assevera que cumpria carga horária superior ao limite legal, fazendo jus, portanto ao pagamento decorrente da jornada extraordinária.

Assim estabelece o RJU quanto ao tema:

Por conseguinte, há direito ao pagamento do valor referente ao serviço extraordinário apurado nos autos (observando-se a prescrição), referentemente a esses momentos em que foi extrapolada a jornada normal de trabalho, consoante planilhas trazidas aos autos. Observo que limitação de duas horas além da carga normal se destina ao administrador. O servidor que por ação da administração eventualmente excedeu este limite deve ser devidamente remunerado, sob pena de beneficiar-se a administração por conta de ilegalidade que cometeu.

Assim, a sentença merece reforma no ponto.

INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO

No que respeita ao montante a ser pago a título de gratificações e adicionais não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, como no caso das horas extras, não deve incidir a contribuição previdenciária do servidor público.

É o que elucida a jurisprudência do STJ, também citada pelo autor:

Igual tratamento não devemos conceber à incidência do imposto de renda. Trata-se de parcela que o servidor recebe de forma a complementar à sua remuneração, não existindo dúvida, pois, acerca de sua natureza salarial. Ainda que não se aplique aos servidores estatutários o regime da CLT, nesse diploma legal as atividades extraordinárias são, com propriedade, examinadas e bem definidas. Pode-se dizer que a natureza do adicional em questão não se difere entre servidores estatutários e trabalhadores 'celetistas'. Em face disso, cumpre dar a essas parcelas o mesmo tratamento que recebem da Consolidação Trabalhista, ou seja, adicionais à remuneração do servidor, sujeitas ao imposto sobre a renda.

A propósito, acórdão do STJ:

Quanto à prescrição admitida em sentença, nota-se que o próprio autor limita o seu pedido recursal ressalvando a incidência do quinquênio, de modo que não há controvérsia a respeito.

Quanto aos honorários advocatícios, modificada a solução dada à causa, e verificando-se sucumbente em maior monta a União, deverá a parte ré arcar com honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, corrigido pelo IPCA.

Feito isento de custas.

No mais, acompanho o voto do eminente Relator, inclusive acréscimos legais.

Ante o exposto, na forma da fundamentação, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao reexame necessário.

Pedi vista para melhor examinar a questão relacionada à legitimidade da União e, após detida análise da questão, acompanho integralmente a conclusão do Desembargador Relator. Nos termos do § 3º, artigo 3º, da Portaria nº 929 do Ministério da Saúde, o ônus financeiro decorrente do pagamento de eventuais serviços extraordinários será de responsabilidade do órgão cessionário. Assim, o ônus do pagamento é do Hospital Materno-Infantil Presidente Vargas, vinculado ao Município de Porto Alegre. Ilegítima, portanto, a União Federal.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 497, disponibilizada no DE de 12/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR, DANDO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA. AGUARDA A DES. FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA,DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGANDO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, PEDIU VISTA A DES. MARGA INGE BARTH TESSLER.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DES. FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER, ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, VENCIDO O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.