PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS. MARCO INICIAL. CUSTAS PROCESSUAIS NO RS. TUTELA ESPECÍFICA. IMP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde 03/06/2013 (data da perícia judicial). Restou o INSS condenado a pagar as parcelas devidas a partir do vencimento de cada uma, com atualização na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09. Arcará a autarquia, também, com o pagamento de metade das custas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor total da condenação até a data da sentença.

A parte autora insurge-se contra o marco inicial fixado para o pagamento do benefício, aduzindo que se encontrava acometida do mesmo quadro incapacitante inicial no momento em que o Instituto Previdenciário cessou o auxílio-doença. Por esta razão, pugna pela concessão de aposentadoria por invalidez a partir de 26/03/2012 - data do cancelamento administrativo.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal também por força da remessa oficial.

É o breve relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação a privar o segurado do exercício laboral deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

A parte autora ajuizou a presente demanda em 04/06/2012 objetivando o restabelecimento do auxílio-doença NB 5493913972, que recebeu de 15/12/2011 a 12/03/2012. Portanto, presumem-se cumpridos os requisitos de qualidade de segurado e carência, restando a controvérsia acerca da incapacidade laboral.

O laudo pericial de fls. 56/65, elaborado em 03/06/2013 pelo Dr. Evandro Rocchi, especialista em ortopedia e traumatologia, concluiu ser a parte autora portadora de dor lombar e radiculopatia relacionadas a hérnia de disco lombar (CID M51.1). As patologias, portanto, são consonantes com o quadro alegado nas perícias administrativas realizadas pelo INSS. Aduziu o experto nomeado que o quadro clínico apresentado é gerador de incapacidade parcial e temporária, pois é suscetível de melhora da sintomatologia e o impedimento se restringe a atividades de esforço físico, carregamento de peso ou flexão do tronco (quesitos 2 e 4, fl. 62).

A despeito das alegações do nobre perito acerca do caráter da morbidade da autora, a solução da lide deve ser buscada à luz dos valores sociais que permeiam a legislação previdenciária, calcada na proteção do segurado da Previdência Social. Em face de tal premissa, na aferição da incapacidade laboral não se há de limitar a avaliação aos estritos limites do laudo pericial, senão contextualizá-lo no âmbito das circunstâncias pessoais, sociais, profissionais, econômicas e culturais.

Ressalto que, no momento, o segurado conta com 66 anos de idade, pois nascido em 29/01/1950, estudou somente até a 4ª série do ensino fundamental e sempre esteve afeito a serviços braçais e desgastantes - sua última atividade é a de pedreiro autônomo. Cumpre destacar, ainda, que reside na zona rural de Independência, município do noroeste gaúcho com aproximadamente 7 mil habitantes (IBGE/2010). Não há, pois, possibilidade reabilitação para outros empregos, de acordo com a qualificação profissional. Ademais, tem esta Turma o entendimento consolidado de que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

In casu, o quadro evidentemente revela uma impossibilidade de a parte autora concorrer no mercado de trabalho, percebendo-se a evolução da moléstia com o advir da idade. Nesse cenário, a sentença proferida pelo Juízo a quo é apropriada no ponto em que reconhece o direito da parte autora ao benefício de aposentadoria por invalidez.

O ortopedista do Juízo referiu no quesito 9 (fl. 64) que não teve acesso aos autos. Nessa circunstância, considerando que não vislumbrou atestados médicos de anteriores, fixou a data de início da incapacidade no dia do exame pericial, muito embora reconheça a existência do quadro clínico ortopédico 09/09/2010 através de exame tomográfico daquela data.

Restou assentado, portanto, que o perito apenas utilizou a data da perícia judicial como referência porque não teve acesso aos dados técnicos constantes dos autos. Verifica-se às fls. 10/16 e 35/36 atestados e exames datados de 21/12/2011, 27/02/2012, 03/04/2012, 10/05/2012 e 16/05/2012, os quais são absolutamente consonantes com o quadro clínico diagnosticado na perícia judicial e comprovam a persistência da incapacidade por ocasião da cessação administrativa outorgada pelo INSS em 12/03/2012 (fl. 41).

O art. 43 da Lei 8.213/91 preconiza que a aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença. Assim, considerando que o INSS deferiu o benefício NB 31/549.391.397-2 no período de 15/12/2011 a 12/03/2012 (fl. 41), merece provimento a apelação para fixar o marco inicial da aposentadoria por invalidez em 13/03/2012.

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Finalmente, em que pese os consectários legais mencionados na sentença estejam de acordo com o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, algumas considerações devem ser assentadas.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

No caso dos autos, considerando que o magistrado a quo possui melhores condições de apreciar equitativamente, no caso concreto, os critérios previstos no parágrafo 3º do art. 20 do CPC (o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço), entendo deva ser mantida a fixação dos honorários sucumbenciais no percentual de 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência.

O art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público.

A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

Uma vez verificado que a sentença condenou a Autarquia ao pagamento de metade das custas processuais, impõe-se o afastamento de tal ônus com o parcial provimento da remessa oficial.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

O apelo da parte autora foi provido para fixar o marco inicial da aposentadoria por invalidez em 13/03/2012 (dia imediato ao da cessação do auxílio-doença NB 5493913972). A remessa oficial foi parcialmente provida para isentar o INSS do pagamento das custas processuais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. Determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 26, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.