PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. RADIAÇÃO IONIZANTE. AGENTE CANCERÍGENO. ANÁLISE QUALITATIVA. USO DE EPI. INEFICÁCIA ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5046717-16.2022.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por E. A. A. F. em face do INSS, pleiteando: a) o reconhecimento da especialidade dos períodos de 17/06/2005 a 31/12/2018 e de 01/01/2019 a 13/11/2019, por força da atividade de técnica de raio x e técnica em radiologia; b) a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 195.197.359-0 - NB 27/10/2020 e NB 198.029.818-9 - DER 20/12/2021) ou em reafirmação da DER; c) a condenação do réu no pagamento dos valores vencidos e vincendos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros; d) a condenação do réu no pagamento de honorários de sucumbência (ev. 1, doc. 1).

Processado o feito, sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 40):

[...] III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para:

a) reconhecer as condições especiais de trabalho nos períodos de 17/06/2005 a 31/12/2018 e de 01/01/2019 a 13/11/2019, a serem convertidos pelo fator 1,20;

b) condenar o réu a averbar os períodos aqui reconhecidos e a conceder aposentadoria por tempo de contribuição à autora, com DIB na primeira ou na segunda DER, em 27/10/2020 ou 20/12/2021;

c) condenar o réu no pagamento das prestações vencidas, desde a DER eleita pela autora, na fase de cumprimento de sentença, corrigidas monetariamente, nos termos da fundamentação.

Condeno o INSS no ressarcimento das custas judiciais e no pagamento integral dos honorários sucumbência fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, §3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o §5° do artigo 85 do CPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4). [...]

O INSS apela (ev. 45).

Afirma que não poderia ter sido reconhecida a especialidade dos períodos de 17/06/2005 a 31/12/2018 e de 01/01/2019 a 13/11/2019. Pontua, em síntese, que a exposição aos agentes nocivos era intermitente; que o contato eventual com agentes biológicos, em razão da sua presença no ambiente de trabalho, não serve como fundamento para o reconhecimento da atividade especial; que, no que tange às radiações ionizantes, dentre elas o “raio-x”, deverão ser observados os limites de tolerância previstos no Anexo 5 da NR 15, ou seja, os preconizados na Norma CNEN-NN-3.01; que "os equipamentos de proteção individual neutralizavam a ação nociva do agente e a prova não foi suficientemente desafiada pelo segurado".

Requer seja determinada a cessação do benefício ativo - se ainda estiver -, bem como o abatimento de todos os valores pagos em relação ao benefício inacumulável, seja na via administrativa, seja via requisição judicial.

Pede também seja reformada a sentença em relação ao período de 27/10/2020 a 08/12/2021 no que se refere aos juros de mora, para aplicação da Lei 11.960/2009. Pontua que o STJ, no julgamento do Tema 905, manteve a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

Com contrarrazões (ev. 52), vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

DAS ATIVIDADES ESPECIAIS

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado - que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998. É teor da ementa, que transitou em julgado em 10/05/2011:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008 - STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

[...]

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

2. Precedentes do STF e do STJ.

CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.

1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.

3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.

4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).

5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS).

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05/04/2011)

Isto posto, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n° 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29/04/1995 e até 05/03/1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova - considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 06/03/1997, quando vigente o Decreto n° 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n° 1.523/96 (convertida na Lei n° 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos n° 2.172/97 (Anexo IV) e n° 3.048/99.

d) a partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o §2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03/12/1998 (data da publicação da referida MP) a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (art. 238, § 6º).

Em período posterior a 03/12/1998, foi reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12/02/2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes.

Recentemente foi julgado por esta Corte o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n° 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), que trata justamente da eficácia do EPI na neutralização dos agentes nocivos. Naquele julgado foi confirmado o entendimento supra referido, sendo relacionados ainda outros agentes em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial. É teor do voto:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3/12/1998; ii) quando há enquadramento da categoria profissional; iii) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos (asbestos e benzeno) e periculosos.

Em sede de embargos de declaração, nos autos do IRDR em questão, o rol taxativo foi ampliado para acrescentar: a) calor, b) radiações ionizantes, e c) trabalhos sob condições hiperbáricas e trabalhos sob ar comprimido.

Outrossim, apenas para os casos em que o LTCAT e o PPP informem a eficácia do EPI, o julgado determina a adoção de um 'roteiro resumido', apontando a obrigatoriedade de o juiz oficiar o empregador para fornecimento dos registros sobre o fornecimento do EPI. Caso apresentada a prova do fornecimento do EPI, na sequência, deverá o juiz determinar a realização da prova pericial. Apenas após esgotada a produção de prova sobre a eficácia do EPI, persistindo a divergência ou dúvida, caberá o reconhecimento do direito de averbação do tempo especial.

Ou seja, restou fixada presunção de ineficácia do EPI, sob a qual foi invertido o ônus da prova, ressalvando-se que a prova da existência do agente nocivo persiste necessária, cabendo ao segurado sua demonstração.

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia: i) em períodos anteriores a 3/12/1998; ii) quando há enquadramento da categoria profissional; iii) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos (como asbestos e benzeno) e agentes periculosos (como eletricidade), calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas, trabalhos sob ar comprimido.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Agentes Nocivos Reconhecidamente Cancerígenos em Humanos

A redação do artigo 68 do Decreto nº 3.048/99 (anterior à redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020) previa:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...)

§ 2^o A avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição:

I - das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada;

II - de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados no inciso I; e

III - dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato.

§ 3^o A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.

Com a edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09, de 07 de outubro de 2014, foi publicada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.

Entre os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos listados no Grupo 1 da LINACH - Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, constantes da Portaria Interministerial nº 09 (Ministérios do Trabalho e Emprego, Ministério da Saúde e Ministério da Previdência Social), encontram-se os seguintes (grifei): Acetaldeído associado com o consumo de bebidas alcoólicas;ácido aristólico; ácido aristólico (plantas que o contém); Ácidos Mistos, Inorgânicos Fortes; Aflatoxinas; Alcool isopropílico (manufatura usando ácidos fortes); Alumínio (produção de); 4-Aminobifenila; Arsênio e compostos inorgânicos de arsênio; Asbestos ou amianto (todas as formas, inclusive actinolita, amosita, antofilita, crisotila, crocidolita, tremolita - nota: Substâncias minerais, a exemplo do talco ou vermiculita, que contenham amianto também devem ser considerados como cancerígeno para os seres humanos); Auramina, produção de; Azatioprina; Bebidas Alcóolicas; Benzeno; Benzidina; Benzo[a]pireno; Berílio e seus compostos; Bifenis policlorados; Bifenis policlorados, "dioxin-like" ("tipo dioxina" ou "do grupo das dioxinas"); Borracha, indústria de transformação da; Breu de alcatrão de hulha; Bussulfano; 1,3 Butadieno; Cádmio e compostos de cádmio; Ciclofosfamida; Ciclosporina; Clonorchis sinensis, Infecção com; Clorambucil; Cloreto de vinila; Clornafazina; Compostos de cromo (VI); Compostos de níquel; Coque (produção de); Corantes que liberam benzidina no metabolismo; Destilação do alcatrão de hulha; Dietilestilbestrol; Emissões em ambiente fechado na combustão doméstica do carvão; Erionita; Éter bis (clorometílico); éter metílico de clorometila; Etoposide; Etoposide em associação com cisplatina e bleomicina; Exaustão do motor diesel; Fenacetina; Formaldeído; Fósforo 32, como fosfato; Fuligem (como os encontrados na exposição ocupacional dos limpadores de chaminés); Fundição de ferro e aço (exposição ocupacional em), Gaseificação de carvão; Gás Mostarda; Hematita (mineração subterrânea); Magenta (produção de); Material particulado na poluição do ar; Melfalano; Metoxsalen associado com radiação ultravioleta A; 4,4"-Metileno bis (2-cloroanilina) (MOCA); MOPP e outros agentes quimioterápicos, inclusive agentes alquilantes; 2 -Naftilamina; N"-nitrosonornicotina (NNN) e 4-. (metilnitrosamino)-1-(3-piridil)1-butano; Noz de Areca (misturada, ou não, com tabaco); Óleos de xisto; Óleos minerais (não tratados ou pouco tratados); Óxido de Etileno; 3, 4, 5, 3´, 4" - Pentaclorobifenil (PCB - 126); 2 ,3 ,4 ,7 , 8 - Pentaclorodibenzofurano; Pintor (exposição ocupacional como pintor); Plutônio; Poeira de couro; Poeira de madeira; Poeira de sílica (cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita); Poluição do Ar; Poluição do ar em partículas; Produtos de fissão, inclusive estrôncio-90; Radiação de Nêutrons; Radiação Ionizante (todos os tipos); Radiação Solar; Radiação ultravioleta emitida por dispositivos de bronzeamento; Radiações X e gama; Rádio-224 e seus produtos de decaimento; Rádio-226 e seus produtos de decaimento; Rádio-228 e seus produtos de decaimento; Radioiodos, incluindo o iodo-131; Radionuclídeos, emissores de partículas alfa, internamente depositados; Radionuclídeos, emissores de partículas beta, internamente depositados; Radônio-222 e seus produtos de decaimento; Semustina [1-(2 -cloroetil) -3-(4-metilciclohexil)-1-nitrosourea, Metil CC-NU]; Tamoxifeno; 2, 3, 7, 8 - Tetraclorodibenzo - para - dioxina; Tiotepa; orto-Toluidina; Treosulfano, Tricloroetileno; Tório-232 e seus produtos de decaimento.

Em face disso, em 23/07/2015 o INSS editou o Memorando-Circular Conjunto n. 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, onde uniformizou os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, biológicos e ruído.

Nesse documento, o INSS assim dispõe:

1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo:

a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;

c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013);

d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e

e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14.

O parágrafo único do artigo 284 da Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS confirma a suficiência da avaliação qualitativa e a irrelevância do uso de EPI no tocante a tais substâncias dispondo:

Art. 284. (...)

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.

Em resumo, uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 7/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, IRDR 15, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017).

Por oportuno, a despeito do que dispõe a alínea "e" do Memorando-Circular Conjunto n. 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23/07/2015, no sentido de que "para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos (...) será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014", ressalvo que não há que se falar em contagem de atividade especial apenas a partir da publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09/2014, porquanto o agente sempre foi cancerígeno, ainda que tenha sido reconhecido administrativamente como tal apenas em data recente.

Com efeito, o reconhecimento de atividade especial que garante a aposentadoria em 15, 20 ou 25 anos ou ainda a contagem do tempo com fator de multiplicação se baseia em uma realidade fática mais prejudicial a que o trabalhador está submetido.

Nesse sentido, o reconhecimento da norma quanto à toxicidade da substância tem caráter simplesmente declaratório, pois admite que os anos em que o segurado esteve exposto à substância cancerígena provocaram-lhe danos à saúde. Assim, não há que se falar em violação do princípio tempus regit actum, já que o brocardo é aplicável aos casos nos quais a norma fundamenta e constitui novos regimes jurídicos.

No caso, o regime jurídico que fundamenta o reconhecimento da atividade especial já existia, sendo irrelevante que o enquadramente da substância como tóxica tenha ocorrido posteriormente, uma vez que este enquadramento resulta de norma complementar de cunho meramente regulamentar, que se atualiza constantemente conforme os novos resultados da pesquisa científica, consoante preconiza o próprio Regulamento da Previdência Social:

Decreto nº 3.048/99

Art. 68. A relação dos agentes químicos, físicos, biológicos, e da associação desses agentes, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, é aquela constante do Anexo IV.

§ 1º A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia promoverá a elaboração de estudos com base em critérios técnicos e científicos para atualização periódica do disposto no Anexo IV.

Em suma, a atualização periódica das substâncias que ensejam o reconhecimento da atividade especial, editada por norma regulamentar, não se equipara à modulação de regimes jurídicos, os quais são implementados e alterados por lei em sentido formal, razão pela qual o reconhecimento retroativo da prejudicialidade da exposição a determinada substância, além de conferir primazia ao prejuízo sofrido pelo trabalhador, não viola o princípio tempus regit actum.

Agentes Biológicos

De acordo com o entendimento fixado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível o reconhecimento da especialidade do labor exercido sob exposição a agentes biológicos nocivos:

EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. - Tendo o embargante logrado comprovar o exercício de atividade em contato com agentes biológicos, de 01-03-1979 a 02-03-1987, 03-04- 1987 a 16-01-1989 e 15-02-1989 a 07-05-1997, faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos, com a devida conversão, o que lhe assegura o direito à concessão do benefício da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, desde a data do requerimento administrativo, efetuado em 08-05-1997. (TRF4, EIAC 1999.04.01.021460-0, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, DJ 05/10/2005)

No mesmo sentido o entendimento desta Turma Regional Suplementar (TRF4, AC 5005415-63.2011.4.04.7009, Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 20/08/2018).

Ademais, é firme o entendimento de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual não afasta o reconhecimento da especialidade do trabalho exposto a tais agentes nocivos:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONTAGEM DE TEMPO COMUM PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. BENEFÍCIO POSTERIOR À LEI Nº 9.032/1995. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. HONORÁRIOS. PREQUESTIONAMENTO. 1 a 8. (...) 9. Para fins de reconhecimento de atividade especial, em razão da exposição a agentes biológicos, não se exige comprovação do contato permanente a tais agentes nocivos, pressupondo-se o risco de contaminação, ainda que o trabalho tenha sido desempenhado com a utilização de EPI. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. 10. a 14. (...) (TRF4 5038030-56.2013.4.04.7100, 5ª T., Rel. Des. Federal Osni Cardoso Filho, 10/08/2018)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA. 1 a 3 (...). 4. A exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho para caracterização da especialidade do labor, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contaminação. Ainda que ocorra a utilização de EPIs, eles não são capazes de elidir o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa. 5 a 6. (...) (TRF4, AC 5005224-96.2013.4.04.7122, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 06/08/2018)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. COISA JULGADA. AFASTADA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. AFASTAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1 a 10. (...). 11. Os riscos de contágio por agentes biológicos não são afastados pelo uso de EPI. 12 a 14. (...) (TRF4 5082278-82.2014.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 23/04/2018).

Outrossim, em se tratando de agentes biológicos, concluiu-se, no bojo de IRDR (Tema nº 15 deste Tribunal Regional Federal), ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS no ano de 2017, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017, "como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação."

Além disso, a Turma Nacional de Uniformização já sinalizou que, "no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes iológicos."(PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Rel. Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25.04.2014).

Assim, "a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-7.2012.404.7100/RS, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 26/07/2013). "3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente" (TRF4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª T., Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

Fixadas tais premissas, passo à análise do caso concreto.

CASO CONCRETO

A controvérsia dos autos diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 17/06/2005 a 31/12/2018 e de 01/01/2019 a 13/11/2019.

O INSS pontua, em síntese, que a exposição aos agentes nocivos era intermitente; que o contato eventual com agentes biológicos, em razão da sua presença no ambiente de trabalho, não serve como fundamento para o reconhecimento da atividade especial; que, no que tange às radiações ionizantes, dentre elas o “raio-x”, deverão ser observados os limites de tolerância previstos no Anexo 5 da NR 15, ou seja, os preconizados na Norma CNEN-NN-3.01; que "os equipamentos de proteção individual neutralizavam a ação nociva do agente e a prova não foi suficientemente desafiada pelo segurado".

A sentença analisou com precisão os pontos relevantes da lide, devolvidos à apreciação do Tribunal, assim como o respectivo conjunto probatório produzido nos autos. As questões suscitadas no recurso não têm o condão de ilidir os fundamentos da decisão recorrida. Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis (ev. 40):

[...] Dos períodos de 17/06/2005 a 31/12/2018 e de 01/01/2019 a 13/11/2019

Os formulários contidos no documento evento 1, PPP11 comprovam a atividade da autora como técnica de raio x nos intervalos de 17/06/2005 a 31/12/2018 e de 01/01/2019 a 13/11/2019, junto ao Hospital Universitário Evangélico Mackenzie, com atividades assim descritas, com exposição a agentes biológicos e radiação ionizante:

Assim, resta comprovado que a autora mantinha contato com pacientes em ambiente hospitalar, tendo como principal função a realização de exames de raio-x.

O Anexo IV, item 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99 relaciona as seguintes atividades com exposição a microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas: a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo.

Segundo o entendimento jurisprudencial, no caso de agentes biológicos, fica dispensado o critério da permanência, sendo possível o reconhecimento da especialidade mesmo que a exposição tenha se dado de forma eventual, haja vista que a possibilidade de contração de doença infecto-contagiante não depende do tempo de exposição.

Diga-se ainda que a atividade laboral desenvolvida em ambiente hospitalar permite o entendimento pela exposição a agentes biológico. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL - CONCESSÃO. ATIVIDADE DE MÉDICO. CLÍNICA. CONSULTÓRIO PARTICULAR. NÃO COMPROVADA A EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO BIOLÓGICO. HOSPITAL MUNICIPAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DO PERÍODO. 1. ... 10. O período trabalhado em ambiente hospitalar, enseja o reconhecimento da especialidade, estando comprovado o trabalho em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados. 11. Não demonstrado o preenchimento dos requisitos, não tem o segurado direito à concessão da aposentadoria especial, mas apenas averbação do período para fins de concessão de futuro benefício previdenciário. (TRF4 5042594-43.2015.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 07/12/2018)

Por fim, ainda é de se relevar que o uso de equipamento de proteção individual não é capaz de elidir o risco de contaminação por agentes biológicos. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. JULGAMENTO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.1. ...3. Em se tratando de agentes biológicos, para caracterização da especialidade do labor, a exposição não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças. Outrossim, ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa.4. ... (TRF4 5007380-94.2011.404.7100, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 20/05/2016)

Quanto à radiação ionizante, o anexo do Decreto nº 53.831/64 indicava entre os agentes físicos nocivos a radiação, relacionando-os a operações em locais com radiações capazes de serem nocivas à saúde - infravermelho, ultravioleta, raio x, radium e substâncias radioativas (item 1.1.4). Além disso, reconhecia como atividades profissionais insalubres os trabalhos expostos a radiações para fins industriais, diagnósticos e terapêuticos - operadores de raio x, de radium e de substâncias radioativas, soldadores com arco elétrico e com oxiacetilenio, aeroviários de manutenção de aeronaves e motores, turbo hélices e outros, prevendo aposentadoria especial aos 25 anos.

O Anexo nº 5 da Norma Regulamentadora nº 15 trata da matéria, definindo que os limites de tolerância dos trabalhadores expostos a radiações ionizantes são os constantes da Norma CNEN-NE-3.0.

Contudo, a Norma CNEN-NE-3.01, referente a diretrizes básicas de proteção radiológica, da Comissão Nacional de Energia Nuclear, estabelece limites de doses anuais máximos de exposição anual para indivíduo ocupacionalmente exposto (e não mínimos, de tolerância), conforme se vê do item 5.4.2.1:

"5.4.2.1. A exposição normal dos indivíduos deve ser restringida de tal modo que nem a dose efetiva nem a dose equivalente nos órgãos ou tecidos de interesse, causadas pela possível combinação de exposições originadas por práticas autorizadas, excedam o limite de dose especificado na tabela a seguir, salvo em circunstâncias especiais, autorizadas pela CNEN...."

Além disso, a Norma Regulamentadora nº 32, de segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde, orienta os trabalhadores, quanto às radiações ionizantes, à permanência no menor tempo possível para a realização de procedimentos, bem como estar sob monitoração individual de dose de radiação ionizante (item 32.4.3, alíneas a e e).

Lembre-se, por oportuno, que o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 prevê aposentadoria especial por 25 anos de trabalho exposto a raio X, conforme item 2.0.3.

Por fim, o art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 01/07/2020, trata da exposição habitual e permanente às substâncias químicas reconhecidamente cancerígenos para humanos, a qual garante a contagem especial, independentemente de sua concentração.

A Portaria Interministerial nº 9, de 7 de outubro de 2014, publica a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), contendo referência a agentes confirmados como carcinogênicos, provavelmente carcinogênicos e possivelmente carcinogênicos, assim definidos com bases em evidências epidemiológicas e experimentais, além de outros dados relevantes. A nota 3 da referida Portaria ainda esclarece que os termos provavelmente e possivelmente são utilizados como descritores de diferentes níveis de evidência de carcinogenicidade em humanos, não tendo nenhum significado quantitativo.

A radiação ionizante é confirmadamente carcinogênica aos humanos, conforme a LINACH.

O uso de equipamento de proteção individual não afasta a insalubridade em relação a agentes cancerígenos, consoante decisão do TRF da 4ª Região. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. MECÂNICO. HIDROCARBONETOS. ÓLEOS E GRAXAS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. RE Nº 870.947/SE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFINIÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE DE CUMPRIMENTO. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. ... 3. Nos termos do IRDR (Tema 15), esta Corte fixou o entendimento de que a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia: i) em períodos anteriores a 3-12-1998; ii) quando há enquadramento da categoria profissional; iii) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos (como asbestos e benzeno) e agentes periculosos. 4. Os hidrocarbonetos constituem agente químico nocivo (Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 - códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, respectivamente), de modo que a atividade exercida sob a sua exposição habitual e permanente goza de especialidade. 5. .... (TRF4, AC 5010719-85.2016.4.04.7003, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCOS JOSEGREI DA SILVA, juntado aos autos em 25/04/2019)

Diante do exposto, fica deferido o pedido, no período indicado, com reconhecimento da especialidade em razão da exposição a agentes biológicos e ao agente nocivo físico radiação ionizante.

Diga-se que a jurisprudência pátria firmou entendimento no sentido de reputar possível o reconhecimento da especialidade durante o gozo do benefício de incapacidade (auxílio-doença, auxílio-doença por acidente de trabalho ou outro), caso seja precedido de labor especial. Nesse sentido:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. TEMA 8. AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. O período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento. (TRF4 5017896-60.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 26/10/2017)

Como os benefícios de incapacidade recebidos pela autora de 13/12/2009 a 18/06/2010, de 01/01/2016 a 02/11/2016 e de 14/10/2018 a 12/11/2018 foram precedidos de labor especial reconhecidos nesta sentença, devem ser computados de forma majorada. [...]

Como se vê, a sentença reconheceu a especialidade da atividade desenvolvida pela parte autora (técnica raio X no Hospital Universitário Evangélico Mackenzie) nos intervalos ora controvertido em razão da exposição a radiação ionizante e a agentes biológicos nocivos.

Quanto às radiações ionizantes, tem-se que a aplicação da NR-15 para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 03/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão 'nos termos da legislação trabalhista'. ("A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista").

A partir deste marco temporal (03/12/1998), as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de 'limites de tolerância', 'concentração', 'natureza' e 'tempo de exposição ao agente' passam a influir na caracterização da natureza da atividade (se especial ou comum).

Conforme o Anexo nº 5 da NR nº 15 do MTE, "Nas atividades ou operações onde trabalhadores possam ser expostos a radiações ionizantes, os limites de tolerância (...) são os constantes da Norma CNEN-NE-3.01: 'Diretrizes Básicas de Radioproteção', de julho de 1988, aprovada, em caráter experimental, pela Resolução CNEN nº 12/88, ou daquela que venha a substituí-la."

Portanto, a partir de 03/12/1998, para o enquadramento da atividade como nociva é necessário demonstrar exposição do trabalhador à radiação ionizante.

Outrossim, o uso de EPI eficaz não é suficiente para descaracterizar o reconhecimento da insalubridade da atividade exercida com exposição à radiação ionizante, consoante decidido por este Tribunal no voto complementar do Relator, proferido no julgamento dos Embargos de Declaração no IRDR 5054341-77.2016.4.04.0000:

Ao analisar os embargos de declaração do IBDP, no ponto em que se sustenta OMISSÃO sobre o 'Segundo Passo' - situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI - no sentido de que elas seriam meramente exemplificativas, inicialmente manifestei que as situações seriam TAXATIVAS - 'roteiro resumido'. Ou seja, todas as demais situações (envolvendo outros agentes nocivos) deveriam ser solvidas na eventual pericia judicial, de observância obrigatória pelo juiz singular.

O ilustre Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz apresentou voto divergente, sustentando - em resumo - que as situações deveriam ser elencadas de forma meramente ilustrativa, ou seja, de forma aberta, possibilitando que o juiz - no caso concreto - admitisse uma nova exceção (e, por conseqüência, não realizasse a perícia judicial). Ainda, citou outros agentes nocivos contra os quais - conforme doutrina científica - o uso de EPIs seria ineficaz.

Na mesma sessão, o ilustre Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira manifestou-se, oralmente, sobre o ponto, salientando que o rol deveria ser taxativo, no sentido de que - ressalvadas as exceções que este Tribunal considerasse como válidas - o juiz singular deveria realizar a perícia, de forma obrigatória, sem nenhuma possibilidade de análise de mérito (criar nova exceção).

Diante da extrema importância do tema, resolvi apresentar este voto complementar.

Parece-me que a observação do ilustre Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira é extremamente válida. De fato, o rol das exceções deve ser taxativo. Todavia, isso não significa que deva ser imutável! Pelo contrário, consoante a evolução científica e a conseqüente evolução jurisprudencial, é dever de este Regional rever o rol taxativo. Ressalto: o órgão competente para tal revisão é TRF da 4ª Região. Não se pode delegar tal decidir ao juiz singular (de forma indireta, quando se classifica o elenco como meramente ilustrativo).

Assim, por terem sido aceitas de forma unânime, proponho que sejam incluídas algumas exceções apontadas pelo ilustre Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz (voto divergente - embargos de declaração, quais sejam: calor, radiações ionizantes e trabalhos em condições hiperbáricas) no rol taxativo previsto no IRDR Tema 15, com possibilidade de revisão futura, por este Colegiado, das situações pré-listadas, através da instauração de novo IRDR.

De fato, além da doutrina apontada pelo eminente Desembargador, saliento que a jurisprudência deste Regional abona as conclusões sobre a especialidade gerada pelos agentes nocivos elencados, senão vejamos (a título de exemplo - grifos meus):

(...)

b) radiações ionizantes:

(...)

Ademais, a alegação a respeito da necessária medição da intensidade/concentração da radiação ionizante deve ser afastada.

O Anexo nº 5 da Norma Regulamentadora nº 15 trata da matéria, definindo que os limites de tolerância dos trabalhadores expostos a radiações ionizantes são os constantes da Norma CNEN-NE-3.0.

A Norma CNEN-NE-3.01, referente a diretrizes básicas de proteção radiológica, da Comissão Nacional de Energia Nuclear, estabelece limites de doses anuais máximos de exposição anual para indivíduo ocupacionalmente exposto (e não mínimos, de tolerância), conforme se vê do item 5.4.2.1:

"5.4.2.1. A exposição normal dos indivíduos deve ser restringida de tal modo que nem a dose efetiva nem a dose equivalente nos órgãos ou tecidos de interesse, causadas pela possível combinação de exposições originadas por práticas autorizadas, excedam o limite de dose especificado na tabela a seguir, salvo em circunstâncias especiais, autorizadas pela CNEN...."

Além disso, a Norma Regulamentadora nº 32, de segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde, orienta os trabalhadores, quanto às radiações ionizantes, à permanência no menor tempo possível para a realização de procedimentos, bem como estar sob monitoração individual de dose de radiação ionizante (item 32.4.3, alíneas a e e).

Outrossim, cuidando-se de agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado, desde que comprovada a sua exposição pessoal durante a jornada de trabalho.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. RADIAÇÕES IONIZANTES. RAIO X. AGENTES CANCERÍGENOS. INEFICÁCIA DO EPI. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A exposição do técnico de radiologia a radiações ionizantes enseja o reconhecimento de tempo especial, nos termos do código 2.0.3, alínea e, do anexo IV do Decreto 3.048/1999. 2. As radiações ionizantes integram a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, publicada através da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9, de 07/10/2014, constando no Grupo 1 da referida lista, que elenca os agentes confirmados como carcinogênicos para humanos. 3. Tratando de agente nocivo reconhecidamente cancerígeno e que consta no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, a sua mera presença no ambiente de trabalho basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de equipamentos de proteção individual. (...) . (TRF4, AC 5007524-15.2018.4.04.7200, TRS/SC, Relator Des. Federal Celso Kipper, 24/05/2022)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. TÉCNICO EM DENSITOMETRIA ÓSSEA. RADIAÇÃO IONIZANTE. AGENTE CANCERÍGENO. ANÁLISE QUALITATIVA. USO DE EPI. INEFICÁCIA PRESUMIDA. 1. Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. 2. As radiações ionizantes integram a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, publicada através da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9, de 07/10/2014, constando no Grupo 1 da referida lista, que elenca os agentes confirmados como carcinogênicos para humanos. 3. Tratando-se de agente nocivo reconhecidamente cancerígeno e que consta no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, a sua mera presença no ambiente de trabalho basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa. 4. A utilização de EPI, por sua vez, não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia em relação a agentes cancerígenos. (TRF4, AC 5021719-23.2018.4.04.7000, TRS/PR, Relatora Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani, 29/06/2022)

Ademais, quanto aos agentes biológicos, reitero que "a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-7.2012.404.7100/RS, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 26/07/2013).

Tenho, portanto, que a sentença analisou com precisão os pontos relevantes da lide, devolvidos à apreciação do Tribunal, assim como o respectivo conjunto probatório produzido nos autos. Desse modo, as questões suscitadas no recurso não têm o condão de ilidir os fundamentos da decisão recorrida.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo do INSS.

JUROS DE MORA

O INSS pede também seja reformada a sentença em relação ao período de 27/10/2020 a 08/12/2021 no que se refere aos juros de mora, para aplicação da Lei 11.960/2009. Pontua que o STJ no julgamento do Tema 905 manteve a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

Não há interesse recursal no ponto, uma vez que tal já foi determinado na sentença:

[...] Por outro lado, não foi afastada a incidência da Lei nº 11.960/09 quanto aos juros de mora que, assim, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

Os juros são devidos a partir da citação (Súmula n. 204, Superior Tribunal de Justiça).

Com a publicação em 9.12.2021, da Emenda Constitucional n. 113, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. [...]

Deixo, pois, de conhecer do recurso no ponto.

PEDIDO DE CESASSÃO DE BENEFÍCIO ATIVO

O INSS requer seja determinada a cessação do benefício ativo - se ainda estiver -, bem como o abatimento de todos os valores pagos em relação ao benefício inacumulável, seja na via administrativa, seja via requisição judicial.

Essa questão não foi alegada nem discutida anteriormente no processo. Sequer há elementos que comprovem ser questão de fato não proposta anteriormente por motivo de força maior (artigo 1.014 do CPC). Ademais, não configura matéria de ordem pública.

Logo, resta evidenciado que se trata de inovação recursal não admitida no ordenamento processual, razão pela qual o recurso não deve ser conhecido no ponto.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A partir da jurisprudência do STJ (em especial do AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017), para que haja a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos simultaneamente: (a) sentença publicada a partir de 18/03/2016 (após a vigência do CPC/2015); (b) recurso não conhecido integralmente ou improvido; (c) existência de condenação da parte recorrente no primeiro grau; e (d) não ter ocorrido a prévia fixação dos honorários advocatícios nos limites máximos previstos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC (impossibilidade de extrapolação). Acrescente-se a isso que a majoração independe da apresentação de contrarrazões.

Na espécie, diante do não acolhimento do apelo, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios, fixados na sentença nos percentuais mínimos previstos nos incisos do §3º do artigo 85 do CPC sobre o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença, em 50% sobre o valor apurado em cada faixa, de modo que, sobre a primeira faixa, são majorados de 10% para 15%, e assim proporcionalmente se a liquidação apurar valores sobre as faixas mais elevadas, considerando o artigo 85, § 2º, incisos I a IV, e §11, do CPC.

TUTELA ESPECÍFICA

Com base no artigo 497 do CPC e na jurisprudência consolidada da Terceira Seção desta Corte (QO-AC 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper), determino o cumprimento imediato deste julgado.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício concedido ou revisado judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Requisite a Secretaria da 10ª Turma, à CEAB-DJ, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

PREQUESTIONAMENTO

Objetivando possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

CONCLUSÃO

Apelação do INSS: parcialmente conhecida e, na parte conhecida, improvida.

De ofício: determinada a implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS; na parte conhecida, negar-lhe provimento; e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB, nos termos da fundamentação

Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004801866v7 e do código CRC a23392d8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5046717-16.2022.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. RADIAÇÃO IONIZANTE. AGENTE CANCERÍGENO. ANÁLISE QUALITATIVA. USO DE EPI. INEFICÁCIA PRESUMIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

3. As radiações ionizantes integram a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, publicada através da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9, de 07/10/2014, constando no Grupo 1 da referida lista, que elenca os agentes confirmados como carcinogênicos para humanos.

4. Tratando-se de agente nocivo reconhecidamente cancerígeno e que consta no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, a sua mera presença no ambiente de trabalho basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa.

5. A utilização de EPI, por sua vez, não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia em relação a agentes cancerígenos.

6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício concedido ou revisado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS; na parte conhecida, negar-lhe provimento; e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 03 de dezembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004801867v4 e do código CRC 8db0cda1.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 26/11/2024 A 03/12/2024

Apelação Cível Nº 5046717-16.2022.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Juíza Federal MÁRCIA VOGEL VIDAL DE OLIVEIRA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

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Identificações de pessoas físicas foram ocultadas