PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MERGULHADOR. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. TEMA STF 709. APOSENTADORIA ESPECIAL....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002013-50.2016.4.04.7218/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002013-50.2016.4.04.7218/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: ROGERIO LUIZ DO NASCIMENTO PINHEIRO (AUTOR)

ADVOGADO: MARLON PACHECO (OAB SC020666)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

O Superior Tribunal de Justiça, apreciando o Recurso Especial nº 1.875.229, interposto pelo INSS, deu-lhe parcial provimento, para determinar o retorno dos autos a este Tribunal de origem, a fim de que procedido ao julgamento do Reexame Necessário como entender de direito.

É o relatório.

VOTO

Considerações iniciais

Em face da decisão do Superior Tribunal de Justiça no bojo do Recurso Especial nº 1.875.229, incumbe proceder-se à análise da remessa necessária.

A sentença em reexame julgou procedentes os pedidos formulados pelo autor, nos seguintes termos:

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por ROGERIO LUIZ DO NASCIMENTO PINHEIRO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para fins de:

a) RECONHECER a especialidade da atividade desempenhada no(s) intervalo(s) de 01/08/1985 a 11/12/1993, 17/08/1993 a 01/04/1995, 02/05/1995 a 30/04/1996, 01/05/1996 a 05/03/1997, e DETERMINAR A SUA AVERBAÇÃO pelo INSS;

b) RECONHECER a especialidade da atividade desempenhada no(s) intervalo(s) de 06/03/1997 a 31/08/1999, 01/09/1999 a 31/08/2001, 01/08/2002 a 28/01/2003, 05/05/2003 a 05/11/2003, 01/11/2003 a 30/12/2009 e de 26/04/2010 a 13/10/2014, e DETERMINAR A SUA AVERBAÇÃO pelo INSS, após a conversão em tempo comum mediante a aplicação do fator de multiplicação 0,80 décimos;

c) CONCEDER o benefício de aposentadoria especial desde 13/10/2014, data do requerimento administrativo (NB 167.350.014-2), e DETERMINAR ao INSS que proceda à sua implantação. A Contadoria Judicial apurou a renda mensal do benefício no valor de R$ 4.244,68, em janeiro de 2019.

d) CONDENAR o réu no pagamento dos valores retroativos, a partir da DER (13/10/2014), descontados eventuais valores pagos administrativamente, o que totaliza R$ 23.834,67, em janeiro de 2019.

Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF, no julgamento do RE 870.947, em sede de repercussão geral (Tema 810).

Face a sucumbência do INSS, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, não incidindo sobre as parcelas devidas a partir da prolação desta sentença (Súmula 111/STJ), nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do CPC/2015.

Para o percentual e cálculo dos honorários advocatícios fixados acima foi considerado o valor do salário-mínimo vigente na data da prolação desta sentença (art. 85, §4º, IV, CPC).

Sentença não sujeita à remessa necessária prevista no art. 496 do CPC/2015, visto que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos (§ 3º, I).

Considerando a isenção disposta no artigo 4º, incisos I e II da Lei n. 9.289/96, não há imposição do pagamento das custas.

Por questão de economia processual e na hipótese de haver apelação(ões), restará(ão) ela(s) desde já recebida(s), salvo no caso de intempestividade, que será oportunamente certificada pela secretaria.

Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá a secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, no prazo legal.

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Atividade urbana especial

A caracterização da especialidade da atividade laborativa é disciplinada pela lei vigente à época de seu efetivo exercício, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado (STJ, EDcl no REsp Repetitivo nº 1.310.034, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Para tanto, deve ser observado que:

a) até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei nº 9.032/95), é possível o reconhecimento da especialidade:

(a.1) por presunção legal, mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, quais sejam, Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II), e/ou na legislação especial, ou

(a.2) pela comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto a alguns agentes, como por exemplo, ruído;

b) a partir de 29/04/1995, exige-se a demonstração da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Outrossim, quanto à forma de comprovação da efetiva exposição, em caráter permanente, não ocasional nem intermitente a agentes nocivos, deve ser observado que:

a) de 29/04/1995 até 05/03/1997 (artigo 57 da Lei de Benefícios, na redação dada pela Lei nº 9.032/95), por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a necessidade de embasamento em laudo técnico;

b) a partir de 06/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97), exige-se:

(b.1) a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou

(b.2) perícia técnica;

c) a partir de 01/01/2004, em substituição aos formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, exige-se a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado de acordo com as exigências legais, sendo dispensada a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, salvo na hipótese de impugnação idônea do conteúdo do PPP;

d) para os agentes nocivos ruído, frio e calor, exige-se a apresentação de laudo técnico, independentemente do período de prestação da atividade, considerando a necessidade de mensuração desses agentes nocivos, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP, na forma como explanado acima;

e) em qualquer período, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos);

f) a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013);

g) não sendo possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades, admite-se a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar.

Outrossim, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser observados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Saliente-se, porém, que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (Tema 534 STJ - REsp 1.306.113, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).

Disso resulta que é possível o reconhecimento da especialidade, ainda que os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não se encontrem expressos em determinado regulamento.

Ainda, deve-se observar que:

a) em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014):

- 80 dB(A) até 05/03/1997;

- 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e

- 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

b) os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Especificamente no que tange ao equipamento de proteção individual (EPI), tecem-se as seguintes observações.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 da repercussão geral (ARE 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 11/02/2015), fixou a seguinte tese jurídica:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal fixou a seguinte tese:

A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado paradigmático (Rel. p/ acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, disp. em 11/12/2017):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.

2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.

5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.

7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.

8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

Os referidos julgados são de observância obrigatória, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Tem-se, assim, que:

a) se o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, reconhece-se a especialidade do labor;

b) se a empresa informa a existência de EPI e sua eficácia, e havendo informação sobre o efetivo controle de seu fornecimento ao trabalhador, o segurado pode questionar, no curso do processo, a validade da eficácia do equipamento;

c) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado;

d) existindo dúvida ou divergência sobre a real eficácia do EPI, reconhece-se o tempo de labor como especial;

e) a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor nas seguintes hipóteses:

e.1) no período anterior a 03/12/1998;

e.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;

e.3) em se tratando do agente nocivo ruído;

e.4) em se tratando de agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017);

e.5) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos como, exemplificativamente, asbesto (amianto) e benzeno;

e.6) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).

Uma vez reconhecido o exercício de labor sob condições especiais, o segurado poderá ter direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição, observados os requisitos para sua concessão.

Saliente-se que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico da época da prestação do serviço.

Períodos de 01/08/1985 a 11/12/1993, 17/08/1993 a 01/04/1995, 02/05/1995 a 30/04/1996, 01/05/1996 a 31/08/1999, 01/09/1999 a 31/08/2001, 01/08/2002 a 28/01/2003, 05/05/2003 a 05/11/2003, 01/11/2003 a 30/12/2009 e de 26/04/2010 a 13/10/2014

A sentença reconheceu a especialidade do labor nos períodos de 01/08/1985 a 11/12/1993, 17/08/1993 a 01/04/1995, 02/05/1995 a 30/04/1996, 01/05/1996 a 31/08/1999, 01/09/1999 a 31/08/2001, 01/08/2002 a 28/01/2003, 05/05/2003 a 05/11/2003, 01/11/2003 a 30/12/2009 e 26/04/2010 a 13/10/2014, trazendo a seguinte fundamentação:

Do caso concreto:

Os períodos controversos nos autos estão detalhados abaixo, de forma a permitir melhor visualização dos mesmos, das empresas, das atividades realizadas, das provas constantes nos autos, para que ao final se possa chegar a uma conclusão sobre o caráter especial das atividades prestadas, conforme fundamentação exposta acima.

Da atividade de mergulhador. A atividade de mergulhador é enquadrada como especial no código 1.1.7 do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.1.6 do Decreto nº 83.080/79, com direito à conversão pelo fator 1,75, pois o tempo mínimo para a aposentadoria é de 20 anos. Já no Decreto nº 2.172/97 e no Decreto nº 3.048/99, a exposição a pressão atmosférica anormal, em razão de mergulho com uso de escafandros ou outros equipamentos, é enquadrada no código 2.0.5, com direito à conversão pelo fator 1,4, pois o tempo mínimo para a aposentadoria é de 25 anos. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE URBANA. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL - EXPOSIÇÃO A PRESSÕES ATMOSFÉRICAS ANORMAIS. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. (...) 4. No caso da exposição ao agente nocivo "pressões atmosféricas anormais", verifica-se que em relação às atividades que exigiam tempo mínimo de aposentadoria aos 25 anos até o advento do Decreto nº 83.080/79, houve a consideração por norma posterior de que em verdade seria caso de aposentadoria aos 20 anos. Assim, a modificação para 20 anos deve ser aplicada em relação a todo o tempo anterior, já que se limitou a constatar um determinado grau de insalubridade, e certamente em períodos mais remotos as condições de trabalho não eram melhores. Para o trabalho exercido a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97 (06/03/1997), o critério temporal a ser considerado é 25 anos. 5. Comprovado o labor urbano e o exercício de atividades em condições especiais, que devem ser acrescidas ao tempo reconhecido pelo INSS, tem o segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. (TRF4, APELREEX 2004.71.00.016782-2, Sexta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 06/10/2008)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. TRANSFORMAÇÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. INAPLICABILIDADE. 1. A exposição à pressão atmosférica anormal é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo como especial. 2. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional, o período até 28/04/1995 deve ser considerado como tempo especial. 3. Preenchidos os requisitos legais, tem a segurada direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição, atualmente percebida, em aposentadoria especial, sem incidência do fator previdenciário, a contar da data do requerimento administrativo, porquanto o direito ao benefício (ou a determinado valor de renda mensal) é independente da prova desse direito, consoante orientação consolidada na Terceira Seção desta Corte. 4. Não incide a Lei nº 11.960/2009 para fins de correção monetária do débito. (TRF4, APELREEX 5000991-81.2011.404.7201, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 22/05/2014)

Conforme detalhamento dos períodos controversos acima, os períodos reconhecidos como atividade especial de mergulhador, em razão da exposição ao agente nocivo "pressões atmosférica anormal", foram de 01/08/1985 a 11/12/1993, 17/08/1993 a 01/04/1995, 02/05/1995 a 30/04/1996, 01/05/1996 a 31/08/1999, 01/09/1999 a 31/08/2001, 01/08/2002 a 28/01/2003, 05/05/2003 a 05/11/2003, 01/11/2003 a 30/12/2009 e de 26/04/2010 a 13/10/2014.

Desse modo, aos períodos de 01/08/1985 a 11/12/1993, 17/08/1993 a 01/04/1995, 02/05/1995 a 30/04/1996, 01/05/1996 a 05/03/1997, deve ser aplicado o fator de conversão 1,75, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, e aos períodos de 06/03/1997 a 31/08/1999, 01/09/1999 a 31/08/2001, 01/08/2002 a 28/01/2003, 05/05/2003 a 05/11/2003, 01/11/2003 a 30/12/2009 e de 26/04/2010 a 13/10/2014, deve ser aplicado o fator de conversão 1,4, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Já para fins de concessão de aposentadoria especial com 20 anos de tempo de serviço, os períodos de 06/03/1997 a 31/08/1999, 01/09/1999 a 31/08/2001, 01/08/2002 a 28/01/2003, 05/05/2003 a 05/11/2003, 01/11/2003 a 30/12/2009 e de 26/04/2010 a 13/10/2014 devem ser convertidos mediante o multiplicar 0,80, conforme art. 66 do Decreto 3.048/99.

Já para fins de concessão de aposentadoria especial com 25 anos de tempo de serviço, os períodos de 01/08/1985 a 11/12/1993, 17/08/1993 a 01/04/1995, 02/05/1995 a 30/04/1996, 01/05/1996 a 05/03/1997 devem ser convertidos mediante o multiplicar 1,25, conforme art. 66 do Decreto 3.048/99.

Dessa forma, observa-se que foi reconhecida a especialidade do labor em todos os períodos, pela exposição aos seguintes agentes nocivos:

a) período de 01/08/1985 a 11/12/1993: ruído de 85 dB(A) e pressão hiperbárica;

b) período de 17/08/1993 a 01/04/1995: pressão atmosférica anormal e hidrocarbonetos;

c) períodos de 02/05/1995 a 30/04/1996, 01/08/2002 a 28/01/2003 e 05/05/2003 a 05/11/2003: pressão atmosférica anormal em todos os períodos e, no período de 02/05/1995 a 30/04/1996, ruído acima do limite de tolerância - 90 dB(A);

d) período de 01/05/1996 a 31/08/1999: pressão atmosférica anormal em todo o período e, no intervalo de 01/05/1996 a 04/03/1997, ruído acima do limite de tolerância - 89,63 dB(A);

e) período de 01/09/1999 a 31/08/2001: pressão atmosférica anormal;

f) períodos de 01/11/2003 a 30/12/2009 e 26/04/2010 a 13/10/2014: pressão atmosférica anormal, graxa, óleo e hidrocarbonetos aromáticos em todos os períodos, bem como a ruído nos patamares de 86,8 dB(A) a 99,92 dB(A) no período de 26/04/2010 a 31/12/2013.

Com efeito, os documentos acostados aos autos e a prova testemunhal comprovam que o autor, no exercício de suas atividades como mergulhador, esteve exposto, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos indicados.

Ruído

Em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014): 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

Assim sendo, é possível o reconhecimento de tempo especial nos períodos de 01/08/1985 a 11/12/1993, 02/05/1995 a 30/04/1996, 01/05/1996 a 04/03/1997 e 26/04/2010 a 31/12/2013, em que restou comprovada a exposição a ruído acima do limite legal de tolerância vigente à época.

Hidrocarbonetos

Os hidrocarbonetos são componentes dos óleos minerais, encontrando previsão no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, nos códigos 1.0.7 dos Anexos IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, assim como no Anexo nº 13 da NR nº 15 do MTE.

O Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, encontrando-se os “óleos minerais”, arrolados no Grupo 1 – Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos.

Nesse sentido, o art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, menciona:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

(...)

§ 4º - A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.(Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

Com efeito, tal entendimento é, inclusive, a atual orientação administrativa do INSS, conforme se verifica do art. 284, parágrafo único, da IN nº 77/2015, “verbis”:

Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição;

II - a partir de 6 de março de 1997, em conformidade com o Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR-15 do MTE; e

III - a partir de 01 de janeiro de 2004 segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-02, NHO-03, NHO-04 e NHO-07 da FUNDACENTRO., sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003.

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes , conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. (destaques do subscritor)

Assim, uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.

Aliás, nos autos da Apelação Cível nº 5002300-65.2015.404.7212/SC, o Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz firmou entendimento no sentido de que a utilização de equipamentos de proteção individual é insuficiente para neutralizar a ação dos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, verbis:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS.

[...]

Quanto aos agentes químicos descritos no anexo 13 da NR 15 do MTE, é suficiente a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço, se anterior ou posterior a 02/12/1998, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial.

Se a sujeição do trabalhador a óleos e graxas de origem mineral é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho. Ademais, tais substâncias contêm Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar câncer cutâneo, razão pela qual estão arroladas no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS) [...]. (TRF 4ª Região, AC 5002300-65.2015.404.7212, 5ª Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 19/10/2016)

Confira-se, também, o seguinte precedente:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. EXPOSIÇÃO À HIDROCARBONETOS. 1. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo. 2. Embargos de declaração da parte autora acolhidos para afastar o decreto de nulidade da sentença e negar provimento à apelação do INSS. (TRF4 5013286-54.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JOÃO BATISTA LAZZARI, juntado aos autos em 21/03/2019)

Dessa forma, revela-se possível o reconhecimento da especialidade do labor, também, em decorrência da exposição a óleos minerais.

Mergulhador - pressão atmosférica anormal

A atividade de mergulhador tem previsão no código 1.1.7 do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.1.6 do Decreto nº 83.080/79.

Outrossim, a exposição a pressão atmosférica anormal, em razão de mergulho com uso de escafandros ou outros equipamentos, é enquadrada no código 2.0.5 dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99.

Confira-se, a propósito o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. TRANSFORMAÇÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. INAPLICABILIDADE. 1. A exposição à pressão atmosférica anormal é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo como especial. 2. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional, o período até 28/04/1995 deve ser considerado como tempo especial. 3. Preenchidos os requisitos legais, tem a segurada direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição, atualmente percebida, em aposentadoria especial, sem incidência do fator previdenciário, a contar da data do requerimento administrativo, porquanto o direito ao benefício (ou a determinado valor de renda mensal) é independente da prova desse direito, consoante orientação consolidada na Terceira Seção desta Corte. 4. Não incide a Lei nº 11.960/2009 para fins de correção monetária do débito. (TRF4, APELREEX 5000991-81.2011.4.04.7201, SEXTA TURMA, Relator PAULO PAIM DA SILVA, juntado aos autos em 22/05/2014)

Dessa forma, é possível o reconhecimento da atividade especial exercida pelo autor como mergulhador até 28/04/1995 e, em relação aos períodos posteriores, o enquadramento da atividade como especial ocorre em razão da exposição à pressão atmosférica anormal, nas atividades de mergulho com uso de escafandros ou outros equipamentos.

Impõe-se, assim, a manutenção da sentença no que se refere ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/08/1985 a 11/12/1993, 17/08/1993 a 01/04/1995, 02/05/1995 a 30/04/1996, 01/05/1996 a 31/08/1999, 01/09/1999 a 31/08/2001, 01/08/2002 a 28/01/2003, 05/05/2003 a 05/11/2003, 01/11/2003 a 30/12/2009 e 26/04/2010 a 13/10/2014.

Concessão do benefício

O tempo mínimo de trabalho para as atividades exercidas pelo autor, em que estava submetido ao agente nocivo pressão atmosférica anormal, é 25 anos, com exceção dos períodos sob a vigência do Decreto nº 83.080/79, em que o tempo mínimo previsto era 20 anos.

Nos presentes autos, estão sendo reconhecidos os seguintes períodos de atividade especial, sem considerar os períodos concomitantes:

a) 01/08/1985 a 11/12/1993: 8 anos, 4 meses e 11 dias;

b) 12/12/1993 a 01/04/1995: 1 ano, 3 meses e 20 dias;

c) 02/05/1995 a 30/04/1996: 11 meses e 29 dias;

d) 01/05/1996 a 31/08/1999: 3 anos e 4 meses;

e) 01/09/1999 a 31/08/2001: 2 anos;

f) 01/08/2002 a 28/01/2003: 5 meses e 28 dias;

g) 05/05/2003 a 05/11/2003: 6 meses e 1 dia;

h) 06/11/2003 a 30/12/2009: 6 anos, 1 mês e 25 dias;

i) 26/04/2010 a 13/10/2014: 4 anos, 5 meses e 18 dias.

A soma de tais períodos corresponde a 27 anos, 7 meses e 12 dias de labor especial.

Considerando-se o tempo reconhecido na sentença e mantido neste voto, a parte autora possui, na DER (13/10/2014), mais de 25 anos de labor especial, suficientes para a concessão da aposentadoria especial com termo inicial na DER.

Assim, fica confirmada a sentença, que também condenou o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial e pagar as diferenças atrasadas dela decorrentes, com os acréscimos legais.

Tema 709

A questão relativa à (in)constitucionalidade do artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 foi objeto do Tema 709 da repercussão geral (RE nº 791.961, em substituição ao RE nº 788.092):

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 5º, XIII; 7º, XXXIII, e 201, § 1º, da Constituição federal, a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física.

Em consulta ao andamento do referido processo no âmbito do Supremo Tribunal Federal, verifica-se que houve julgamento de mérito do recurso extraordinário paradigma em 08/06/2020.

Na oportunidade, o órgão Pleno daquele Tribunal firmou a seguinte tese:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Nessas condições, é impositiva a conformação à referida tese, tratando-se de precedente de observância obrigatória.

Consectários

A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

(...)

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Invoco ainda, a respeito do tema, o julgado que traz a seguinte ementa:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência é firme no sentido de que a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus.
2. A revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AgInt no AREsp 1379692/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2019, DJe 05/12/2019)

De tal sorte, no que tange aos fatores de atualização monetária e aos juros de mora, impõe-se a adequação da sentença aos parâmetros estabelecidos no julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, do já referido tema repetitivo nº 905.

Conclusão

Conclui-se, assim, por dar parcial provimento à remessa necessária, apenas para adequar as conclusões da sentença ao Tema 709 da repercussão geral (RE nº 791.961), bem como ajustar os critérios de atualização monetária e juros de mora ao tema repetitivo nº 905, do Superior Tribunal de Justiça.

Dispositivo

Ante o exposto voto por dar parcial provimento à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002295759v32 e do código CRC a036f706.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 18/2/2021, às 15:59:3

Conferência de autenticidade emitida em 26/02/2021 04:01:02.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002013-50.2016.4.04.7218/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002013-50.2016.4.04.7218/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: ROGERIO LUIZ DO NASCIMENTO PINHEIRO (AUTOR)

ADVOGADO: MARLON PACHECO (OAB SC020666)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MERGULHADOR. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. TEMA STF 709. APOSENTADORIA ESPECIAL. ARTIGO 57, § 8º, DA LEI Nº 8.213/91. CONSTITUCIONALIDADE. consectários.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A atividade de mergulhador tem previsão no código 1.1.7 do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.1.6 do Decreto nº 83.080/79 e a exposição a pressão atmosférica anormal, em razão de mergulho com uso de escafandros ou outros equipamentos, é enquadrada no código 2.0.5 dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99.

4. Os limites de tolerância para o agente físico ruído são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014): 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e; 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

5. Os hidrocarbonetos são componentes dos óleos minerais, encontrando previsão no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, nos códigos 1.0.7 dos Anexos IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, assim como no Anexo nº 13 da NR nº 15 do MTE.

6. O Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, encontrando-se os “óleos minerais”, arrolados no Grupo 1 – Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos.

7. A parte autora alcança, na DER (13/10/2014), mais de 25 anos de tempo de atividade especial, necessários à concessão da aposentadoria especial.

8. O STF fixou a seguinte tese de repercussão geral relativa ao Tema 709: I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

9. A correção monetária, a partir de 09/2006, será feita com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03), enquanto os juros de mora incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de fevereiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002295760v10 e do código CRC 115c569d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 18/2/2021, às 15:59:3

Conferência de autenticidade emitida em 26/02/2021 04:01:02.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/02/2021 A 17/02/2021

Apelação Cível Nº 5002013-50.2016.4.04.7218/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: ROGERIO LUIZ DO NASCIMENTO PINHEIRO (AUTOR)

ADVOGADO: MARLON PACHECO (OAB SC020666)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 26/02/2021 04:01:02.