EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. IAC TRF4 N. ° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9. 032/1995. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. TRF4. 5006778-28.2015.4.04.7112

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Apelação Cível Nº 5006778-28.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: JOSE LUIZ ZANOTTI (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta de sentença publicada na vigência do CPC/2015, cujo dispositivo foi assim proferido:

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE os pedidos veiculados na petição inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, para o fim de reconhecer:

a) o tempo de serviço do autor na empresa Musa Calçados Ltda. no período de 14.10.1986 a 31.12.1986, devendo o INSS promover a respectiva averbação;

b) o tempo de serviço do autor na empresa Unesul Transportes Ltda., nos períodos de 15.12.1997 a 08.03.1999 e de 01.02.2013 a 22.02.2013, devendo o INSS promover a respectiva averbação;

c) o labor em condições especiais nos períodos de 14.10.1986 a 21.02.1991 e de 01.09.1993 a 01.12.1997, determinando que o INSS averbe-os a todos os efeitos previdenciários.

Sendo sucumbente em maior parte, deverá o autor ser condenado em custas e honorários ao INSS de 10% sobre o valor atualizado da causa, condenação suspensa enquanto perdurarem os efeitos da justiça gratuita (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º).

Apresentado o recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões.

Com o decurso de prazo, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tendo em vista o previsto no §3º do art. 1.010 do NCPC.

Dou esta por publicada com sua disponibilização no sistema. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. Oportunamente, arquivem-se os autos.

Apela o demandante, alegando preliminarmente o cerceamento de defesa, requerendo seja anulada a sentença para produção de prova pericial. No mérito, requer o reconhecimento do tempo especial de 07-07-81 a 07-07-86 e 15-12-97 a 22-02-13, em razão da penosidade da atividade de cobrador de ônibus e concedido o benefício de aposentadoria especial, a contar da DER 22-02-13.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Do cerceamento de defesa por falta de avaliação da penosidade

Alega o apelante a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da realização de prova pericial para a avaliação da penosidade da atividade de cobrador de ônibus. Fundamenta seu pedido no fato de que o enquadramento por categoria profissional, permitido até 28/04/1995, data de início da vigência da Lei 9.032/1995, se dava justamente em função da presunção de penosidade da atividade prestada por essa categoria de trabalhadores.

Essa questão foi objeto do IAC TRF4 n.° 5, processo n.° 50338889020184040000, no qual a Terceira Seção deste Tribunal, em sessão de julgamento concluída em 25/11/2020, fixou tese favorável ao reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, mesmo após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. Transcrevo a tese firmada:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

Transcrevo também a ementa do referido julgamento, de minha relatoria, em razão de sintetizar toda a questão objeto do debate:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata".
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
(TRF4 5033888-90.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/11/2020)

Na mesma ocasião, ciente da necessidade de fornecer aos peritos judiciais alguns critérios para viabilizar a avaliação da existência ou não da penosidade nas atividades prestadas pelos motoristas e cobradores de ônibus de uma forma objetiva, de modo a não se incorrer em indevido enquadramento presumido por categoria profissional, a Terceira Seção desta Corte estabeleceu alguns parâmetros concretos, os quais passo a transcrever:

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Desse modo, tendo em conta os fundamentos empregados no voto condutor do precedente supracitado, no sentido de que a perícia técnica é o único meio de prova de que dispõe o segurado para comprovar as condições penosas de seu labor, não há dúvidas de que a decisão de indeferimento da diligência acabou por configurar cerceamento do direito de defesa da parte autora.

Impõe-se, assim, a anulação da sentença e o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual, com a realização de prova pericial com vistas à aferição se a atividade desempenhada pela parte autora nos períodos de 07-07-81 a 07-07-86 e 15-12-97 a 22-02-13 era especial em razão da penosidade, à luz dos critérios objetivos acima referidos, sem prejuízo, se for o caso, da análise acerca da eventual presença de agentes nocivos caracterizadores de insalubridade ou de situações que dão ensejo ao reconhecimento de periculosidade.

A diligência deverá ser realizada preferencialmente no próprio local onde exercido o trabalho pela parte autora. Em caso de empresa inativa, a perícia deverá ser realizada em estabelecimento similar.

Em se tratando de empresa desativada e inexistindo nos autos elementos mínimos para a definição das circunstâncias em que desempenhado o labor (notadamente, tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho) de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessária.

Após a realização das diligências, deverá ser proferido novo julgamento, em substituição à sentença anulada.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela parte autora para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução, prejudicado o exame do mérito recursal.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002532762v2 e do código CRC ccacd909.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5006778-28.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: JOSE LUIZ ZANOTTI (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

1. A Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo n.° 50338889020184040000, fixou tese favorável ao reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, mesmo após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

2. De acordo com os fundamentos empregados no voto condutor do precedente supracitado, no sentido de que a perícia técnica é o único meio de prova de que dispõe o segurado para comprovar as condições penosas de seu labor, o indeferimento da diligência configura cerceamento do direito de defesa da parte autora, impondo-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada prova pericial necessária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela parte autora para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução, prejudicado o exame do mérito recursal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002532763v3 e do código CRC ad37ac85.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2021 A 19/05/2021

Apelação Cível Nº 5006778-28.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: JOSE LUIZ ZANOTTI (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 28/05/2021 04:01:15.