EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TRF4. 0023198-05.2014.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, vencidos os Desembargadores Federais Paulo Afonso Brum e João Batista Pinto Silveira, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Onofre dos Santos Pedroso contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença a contar de 17/01/2009 (data da cessação na via administrativa), ou a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

O juízo a quo julgou improcedente o pedido (fls. 75/75, verso), e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 600,00 (seiscentos reais), cuja exigibilidade restou suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita.

Apela o requerente (fls. 77/97), alegando, em síntese, que é portador de Dilatação Uretral devido a lesões na bexiga, resultante de agressões físicas sofridas, e que faz uso de medicação, não conseguindo desenvolver suas atividades habituais na lavoura. Afirma, ademais, que o perito judicial informou a necessidade de recebimento de auxílio-doença para continuação de seu tratamento com medicação onerosa, não sendo descartada a necessidade de intervenção cirúrgica, bem como que a qualidade de segurado especial ficou confirmada pela prova material apresentada. Prossegue asseverando que houve a confirmação de seu diagnóstico, e que o mesmo limita a sua capacidade para o trabalho rural, essencialmente braçal, não sendo aconselhável a realização de esforço físico. Pugna, por fim, pelo provimento do recurso.

Contrarrazões do INSS às fls. 96/97.

Por força do apelo da parte autora, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Procedendo, então, ao exame do conjunto probatório constante dos autos, especialmente a Carta de Cedência de fl. 14, datada de 06/12/2006, com firma reconhecida em 12/12/2006, na qual Maria Cristina Brum Alves declara ceder, de forma gratuita, para o autor, área de terra de 1,0 ha localizada no lugar denominado Rincão Santa Maria, Distrito de Bossoroca/RS, dentro de uma área maior de 10,5 hectares, conforme matrícula 1.665, para exploração da agricultura e criação, no período de 06/12/2006 a 06/12/2009; as notas fiscais de produtor (fls. 16/18 e 24/25); Entrevista Rural (fls. 19/20), com Termo de Homologação da Atividade Rural para o período de 01/01/2005 a 30/11/2008, assinada pelo Técnico do INSS (fl. 23), e à vista dos fundamentos antes considerados, tem-se que não é possível chegar à conclusão outra senão a de que, no caso concreto, há, de fato, início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91, no sentido de que a parte autora, efetivamente, exerceu atividade laborativa rurícola em regime de economia familiar no período correspondente à carência exigida.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 64/66) por médico especialista em Neurocirurgia, em 13/08/2012, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que embora o autor, que conta hoje com 63 anos de idade, seja portador de Dilação Uretral devido a lesões na bexiga (CID 10: S37.2 - Contusão da Bexiga), não foi verificada incapacidade para as suas atividades habituais de agricultor (resposta aos quesitos 2 da parte autora e "f", "o" e "p" do réu).

De acordo com o perito, a patologia do autor, que teve como origem um trauma, é passível de cura/melhora com tratamento adequado, não sendo caso de intervenção cirúrgica no momento (resposta aos quesitos 3, 5 do autor e "l" do INSS).

Com efeito, cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito, visto que o autor somente juntou aos autos um atestado médico (fl. 22), datado de 17/12/2008, que além de ter sido emitido por médico particular, apenas atestou a sua incapacidade pelo prazo de 30 dias, não tendo o condão de infirmar o laudo pericial.

Cabe ressaltar, que de acordo com os documentos de fls. 21 e 26, o autor gozou de auxílio-doença (NB 31/533.657.175-6) no período de 17/12/2008 (DIB) a 17/01/2009, não tendo sido juntado aos autos nenhum atestado médico com data posterior à data da cessação do benefício na via administrativa.

Assim, e tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de qualquer mal incapacitante para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade.

Destaque-se, ademais, que embora o perito tenha afirmado, ao responder ao quesito 6 da parte autora ("6- Se é caso de manutenção do benefício de auxílio-doença e/ou sua conversão em aposentadoria por invalidez?"), "Auxílio-doença, pois o paciente não tem incapacidade, mas faz tratamento continuado com medicações onerosas", o fato de o autor ter despesas com a medicação não enseja, por si só, o recebimento do benefício de auxílio-doença, estando ausente no caso um dos requisitos essenciais para o seu deferimento, qual seja, a incapacidade para as atividades habituais.

Nada obsta, contudo, a que, agravado o quadro, o autor formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida integralmente.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do autor.

A eminente Relatora decide por bem negar provimento ao recurso da parte autora, ao fundamento de que inexiste a alegada incapacidade, verbis:

Pedi vista e, após exame dos autos, peço vênia para divergir de Sua Excelência, porquanto a perícia não foi realizada por especialista.

Como se pode observar do exame dos autos, a controvérsia reside na apuração da alegada incapacidade de natureza urológica da parte autora Entrementes, o perito judicial (neurocirurgião) limitou-se a apresentar ao juízo um laudo absolutamente insuficiente em razão da lesão na bexiga que acomete agricultor de 59 anos de idade.

De fato, inexiste liberdade absoluta na elaboração da prova pericial por parte do expert, que deve se empenhar em elucidar ao juízo e às partes todos os elementos necessários à verificação do real estado de saúde do segurado que objetiva a concessão de benefício por incapacidade. A propósito do tema, leciona o eminente Juiz Federal José Antonio Savaris (Curso sobre perícia judicial previdenciária. Curitiba: Alteridade Editora, 2014, p. 32-33):

Nessa direção, também se manifesta a jurisprudência deste Colegiado:

Por conseguinte, deve ser provido o recurso da parte autora, a fim de ser, excepcionalmente, anulada a sentença e reaberta a instrução com a realização de perícia judicial por urologista, para avaliar, exaustivamente, a alegada incapacidade da parte autora.

Ante o exposto, com a devida vênia da eminente Relatora, voto por, de ofício, anular o processo a partir da prova pericial, que deverá ser refeita por especialista, restando prejudicado o exame do recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2016, na seqüência 371, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA TAÍS SCHILLING FERRAZ (AUX. DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO) NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, AGUARDA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE ANULAR DE OFÍCIO O PROCESSO A PARTIR DA PROVA PERICIAL, PREJUDICADA A APELAÇÃO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS DANDO-SE POR ESCLARECIDO E ACOMPANHANDO A RELATORA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE 30-6-2016, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2016, na seqüência 7, disponibilizada no DE de 14/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDOS OS DES. FEDERAIS PAULO AFONSO BRUM VAZ E JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA