APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010356-11.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | CARLOS JOSÉ COLVARA MEDEIROS |
ADVOGADO | : | MIRIAN LIANE MEALHO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. COMPENSAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).
1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho.
2. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelos litigantes, ainda que uma das partes seja beneficiária da AJG.
3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à remessa oficial e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de agosto de 2016.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010356-11.2010.4.04.7100/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença na qual o Julgador monocrático assim dispôs:
"ANTE O EXPOSTO, afastando a preliminar suscitada, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos nestes autos, para fins de determinar ao INSS o pagamento da renda mensal referente ao benefício de auxílio-doença do requerente (NB 31/508.260.584-0) nos interregnos de 30-03-06 a 09-05-06, e de 29-11-97 a 29-04-09, nos termos da fundamentação.
O montante, a ser apurado, sofrerá a incidência da correção monetária, desde o período em que seriam devidas as respectivas parcelas, e dos juros moratórios a contar da citação. A atualização monetária se dará pela aplicação dos índices IGP-DI até 03/2006 e INPC a partir de 04/2006, visto que a decisão do STF nas ADI's nº 4.357 e 4.425 afastou a sistemática de correção monetária determinado pela redação dada pelo art. 5º da Lei n 11.960/2009 ao artigo 1º - F da Lei nº 9.494/97. Os juros de mora serão devidos a contar da citação sendo utilizado como taxa (acaso ocorrida a citação anteriormente a junho/2009) 1% ao mês (Decreto-lei nº 2.322/87) até junho/2009 e, a partir de 01-07-2009, ocorrerá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, daqueles juros aplicáveis à caderneta de poupança, de forma não capitalizada, já que não houve o afastamento dos critérios da Lei nº 11.960 quanto aos juros, conforme decidido na Apelação Cível nº 0018722-55.2013.404.99994 (TRF4, AC 0018722-55.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 03/12/2013). Ressalte-se, no entanto, que até maio/2012, data de vigência da MP nº 567/2012, a taxa mensal é de 0,5% e, a partir de então, deve ser observada a variação determinado pelo inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.177/91, na redação dada por aquela MP, convertida na Lei nº 12.703/12.
Tendo ocorrido sucumbência recíproca, os honorários advocatícios de sucumbência, fixados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) serão suportados por ambas as partes, compensando-se recíproca e igualmente entre elas, nos termos do artigo 21 do CPC. Da mesma forma os honorários periciais, provisoriamente fixados em R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos, em julho/2010 - evento 07), e em R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos, em outubro/2012 - evento 92), e ora ratificados, serão suportados por ambas as partes. Ambas as quantias serão atualizadas monetariamente até o adimplemento, pela variação do INPC, sendo que os honorários periciais têm tempo inicial de atualização na data do laudo e os advocatícios na prolação desta sentença. A sucumbência das partes resta delimitada na proporção de 50% (cinqüenta por cento) para cada uma, razão pela qual, sendo as partes reciprocamente sucumbentes, as parcelas de custas e honorários advocatícios serão compensadas, extinguindo-se mutuamente, nos termos do artigo 21 do CPC.
Sendo a parte autora beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita, a condenação em relação à mesma quanto aos honorários periciais resta sobrestada, nos termos do artigo 12, da Lei nº 1.060/50. Por conseguinte, os honorários periciais, em relação à parte que cabe ao INSS, deverão ser ressarcidos à Direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, tendo em vista terem sido antecipados pela mesma, consoante Resolução do Conselho da Justiça Federal.
Demanda isenta de custas."
Irresignada, apela a autora sustentando que os honorários de sucumbência são devidos ao advogado da causa, sendo incabível a compensação, e que deve ser majorada a verba honorária para 10% do valor da condenação.
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Mérito
Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria quanto à questão deduzida, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais transcrevo:
"A parte autora alegou sofrer de moléstias incapacitantes de cunho ortopédico, que a impedem de exercer atividades laborais que lhe assegurem a subsistência.
Ocorre que a prova pericial produzida nestes autos não leva crer tal conclusão.
Inicialmente produzido o laudo pericial do evento 23, foi este integralmente contrário à pretensão do autor, tendo o Sr. Perito, apesar de reconhecer que o segurado apresenta síndrome de túnel de carpo e tendinite calcária em ombro (CID/10 G56.0 e M75.3), desde 15-07-2004 e 10-11-1999, respectivamente, situação que na data do exame pericial impedia o postulante de exercer atividades profissionais que demandassem a realização de esforços repetitivos com os membros superiores, referiu expressamente que "o histórico de exames revela que as doenças nunca se exacerbaram, mantendo-se em níveis iniciais. Não se agravaram. Tais alterações nos exames levam a crer que havia períodos em que não havia incapacidade" (evento 23, LAU2, p. 02 - sublinhei), circunstância que, inequivocamente, corrobora a ocorrência de períodos de suspensão do pagamento do benefício por incapacidade a cargo do INSS. De outra parte, especificamente intimado, em razão de requerimento apresentado pelo postulante, a esclarecer a possibilidade de o autor exercer sua atividade profissional habitual, consignou o experto que "não há incapacidade para a atividade em técnico em mecatrônica. Há incapacidade para atividade em movimentos repetitivos, principalmente aqueles que envolvem movimentos repetitivos" (evento 32, LAU1, p. 01), salientando, anda, no que se refere à verificação de incapacidade nos períodos de 30-03-06 a 09-05-06, e de 19-11-07 a 24-04-09, que "não há como afirmar que havia incapacidade nesses períodos pois a presença da doença confirmada nos exames não traduz incapacidade"(evento 32, LAU1, p. 01).
Considerando, entretanto, as insistentes impugnações da parte autora, foi autorizada a realização de novo exame pericial, com especialista em medicina do trabalho, que, mais uma vez, não reconheceu incapacidade laborativa atual para o exercício de atividade profissional que assegure a subsistência do postulante, tendo o Sr. Perito referido, mais uma vez, que "o autor esteve incapacitado no período de 2007 a 2009 para tarefa de digitador onde nesse período esteve em reabilitação pelo INSS e cursou mecatrônica. O mesmo atualmente encontra-se apto para tarefas diversas tais como: portaria, zeladoria, almoxarifado, bem como as tarefas relacionadas ao curso realizado que é mecatrônica" (resposta ao quesito 02 formulado pelo Juízo - evento 131, LAU1, p. 05 - sublhinhei), o que, evidentemente, impede seja determinado ao INSS a manutenção indefinida do benefício de auxílio-doença, porquanto já efetuada a reabilitação profissional do autor e assegurado seu acesso a atividade profissional produtiva e regular.
De outra parte, considerando que o autor afirma que deveria ser autorizada a manutenção do benefício até que seja comprovada a "efetividade da reabilitação profissional" (sic - evento 135), com o ingresso em atividade compatível com o padrão remuneratório anterior do postulante, bem assim de acordo com sua escolaridade, cumpre esclarecer que aquele processo de reabilitação profissional visa, exclusivamente, a habilitar o segurado para o exercício de atividade profissional compatível com as circunstâncias que eventualmente o incapacitem para a atividade profissional habitualmente exercida anteriormente, mas jamais a assegurar que venha a auferir remuneração que lhe seja satisfatória. Fosse assim, jamais se encerrariam quaisquer destes processos, porquanto a remuneração auferida pelos trabalhadores dificilmente são por estes consideradas plenamente satisfatórias para a manutenção do padrão de vida que pretendem atingir. Em outro dizer, o montante da remuneração auferida na atividade profissional desempenhada após o encerramento de eventual processo de reabilitação profissional não é critério de manutenção do benefício por incapacidade. Deste modo, estando o autor capacitado ao exercício da atividade de técnico em mecatrônica, não se justifica, por óbvio, a manutenção do auxílio-doença. Evidentemente, o ingresso no já saturado mercado de trabalho em ramo diverso daquele que anteriormente desempenhava demanda esforço concentrado e significativo do postulante para assegurar sua manutenção no emprego, mas com esta circunstância se deparam, salvo raríssimas exceções, todos os demais trabalhadores que se propõe a iniciar-se em tal atividade, não servindo tal argumento para assegurar o pagamento de benefício previdenciário.
Dessa forma, não há como ser assegurada judicialmente a manutenção do pagamento do auxílio-doença recebido pelo autor à época do ajuizamento da demanda e, com muito maior razão, sua conversão em aposentadoria por invalidez.
Finalmente, considerando que o Sr. Perito, à vista da documentação complementar fornecida pelo autor, alterou a conclusão anteriormente exarada (evento 153), reconhecendo a existência de incapacidade desde março de 2006 e, ainda, nos anos de 2007 a 2009, tenho que se impõe o acolhimento parcial do pedido deduzido nestes autos, para fins de condenar o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença nos interregnos de 30-03-06 a 09-05-06, e de 29-11-07 a 29-04-09."
Dessa forma, merece ser mantida a sentença no que condenou o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença nos períodos de 30/03/06 a 09/05/06 e de 29/11/07 a 29/04/09.
Correção monetária e juros de mora
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.
Honorários sucumbenciais
A sentença fixou os honorários advocatícios de sucumbência em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), a serem suportados por ambas as partes, compensando-se recíproca e igualmente entre elas, nos termos do artigo 21 do CPC.
Recorre a parte autora alegando que os honorários pertencem ao advogado, sendo incabível a compensação, bem como que deve ser majorada a verba honorária para 10% sobre o valor da condenação, a fim de remunerar adequadamente o patrono da autora.
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Assim, merece reforma a sentença em relação ao valor fixado a título de honorários advocatícios, em provimento à apelação da parte autora no ponto.
Por outro lado, considerando a sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), o que não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). Cabe referir que o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Assim, merece ser mantida a sentença que determinou a compensação da verba honorária.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais, na forma determinada na sentença.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à remessa oficial e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/08/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010356-11.2010.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50103561120104047100
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | CARLOS JOSÉ COLVARA MEDEIROS |
ADVOGADO | : | MIRIAN LIANE MEALHO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 766, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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