. TRF4. 5037956-30.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

LUCIRENE DE FÁTIMA DA SILVA ajuizou ação ordinária contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, em 22/06/2012, com pedido de tutela antecipada, objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, a contar da data do requerimento administrativo, formulado em 01/03/2012.

Noticiado nos autos o óbito da parte autora, ocorrido em 02/01/2013 (fl. 107), restou deferida a habilitação do seu marido Celestrino Dore Gonsalves e dos filhos menores Indiara Fátima Doré Gonsalves e Cleverson Antônio Gonsalves, na condição de sucessores da de cujus (fl. 118).

Sentenciando, em 25/04/2014, o MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido, em virtude da falta de condição de segurada. Foi a parte autora condenada ao pagamento das custas processuais e da verba advocatícia estipulada em R$ 500,00, restando suspensa a exigibilidade de tais verbas em face da concessão da gratuidade da justiça.

Irresignada, a parte autora interpôs recurso de apelação, salientando, em síntese, que está comprovado nos autos o cumprimento do pressuposto da qualidade de segurada da falecida e que o tipo de patologia apresentada dispensa o cumprimento da carência. Postula, pois, a reforma da sentença para conceder o benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo até a data do óbito, ocasião em que deverá ser convertido em pensão por morte em favor dos herdeiros habilitados nos autos.

Com as contrarrazões do INSS, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O MPF ofertou parecer, opinando pelo improvimento da apelação.

Em 24/02/2015, a 5ª Turma desta Corte negou provimento à apelação.

Inconformada, a parte autora opôs embargos de declaração, os quais restaram improvidos, e, após, novos embargos de declaração, os quais restaram providos para sanar erro material.

A parte autora interpôs recurso especial, o qual foi recebido e, posteriormente, restou parcialmente provido, para reconhecer a qualidade de segurada da de cujus e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se verifique a existência ou não de incapacidade no momento do requerimento administrativo.

Os autos retornaram a este Gabinete para novo exame.

É o relatório.

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

No caso sub examine, a controvérsia cingir-se-ia a verificar-se se, na época do requerimento administrativo - em 01/03/2012 -, a de cujus estava incapacitada para o labor, uma vez que sua qualidade de segurada restou reconhecida pelo STJ, no julgamento do REsp n. 1.566.078-PR (evento 54, decstjstf1).

Ocorre que a incapacidade laboral da falecida segurada não foi motivo do indeferimento do pedido de auxílio-doença na esfera administrativa e sequer foi contestada pelo INSS em juízo.

Ademais, o atestado médico anexado no evento 1, out5, com data de 12/12/2011, declara que Lucirene de Fátima da Silva era portadora de neoplasia maligna do colo do útero, não epecificado (CID C53.9), apresentou recidiva abdominal da doença e faria tratamento oncológico radioterápico diário, necessitando, em razão disso, afastamento do labor por tempo indeterminado.

Veja-se que tal doença - que dispensa o cumprimento de carência, por força do disposto no art. 151 da Lei de Benefícios -, inclusive, foi uma das causas do seu óbito, ocorrido em 02/01/2013. Com efeito, na certidão de óbito anexada no evento 1, cert21, consta as causas da morte de Lucirene foram "insuficiência hepática por metástase, neoplasia de ovário e útero".

Ainda assim, foi realizada, em 08/11/2013, perícia médica indireta (evento 1, laudperi42), por meio da qual é possível obter os seguintes dados:

Afirmou, ainda, a perita que a incapacidade laboral da falecida segurada se manteve durante o período do requerimento administrativo, em 01/03/2012, até a data do seu falecimento, em 02/01/2013.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, o que justificaria a concessão de auxílio-doença à falecida segurada, tendo em vista os limites do pedido deduzido na apelação, desde a data do requerimento administrativo (01/03/2012) até a data do seu falecimento (02/01/2013).

Em razão disso, os autores fazem jus às parcelas que seriam devidas à de cujus naquele interregno.

Registro, ainda, que inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 22/06/2012.

No caso em apreço, diante do falecimento da demandante, os sucessores habilitados no processo pleitearam, expressamente, a conversão do auxílio-doença em pensão por morte, a contar da data do óbito da de cujus. Mesmo que assim não fosse, é de registrar-se que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes n. 2005.70.11.000646-0/PR, reconheceu a possibilidade de concessão de pensão por morte em processo no qual restou comprovado o direito da parte autora, falecida durante a tramitação, ao recebimento de aposentadoria, sem que isso resultasse em julgamento ultra ou extra petita, nos seguintes termos:

Assim sendo, reconhecida a qualidade de segurada da de cujus na época do seu falecimento, ocorrido em 02/01/2013, fazem jus os dependentes já habilitados nos autos, como companheiro e filhos menores de 21 anos de idade da falecida, ao beneficio de pensão por morte a contar da data do óbito, tendo em vista que a dependência econômica destes em relação àquela é presumida por força de lei (art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91).

Verifico, porém, que, na certidão de óbito da autora (evento1, cert21), consta que ela deixou o companheiro Celestrino e 5 filhos, dos quais 3 com idade inferior a 21 anos, a saber: Cleverson, 12, Indiara, 17, e Indiamara, 19. Porém, somente foram habilitados no processo o companheiro e os filhos Cleverson e Indiara.

É possível que a filha Indiamara, por ser maior de idade (embora menor de 21) não tenha querido se habilitar no processo, sendo que sua inclusão no processo geraria reflexos apenas nos atrasados, pois, atualmente, já conta aquela mais de 21 anos de idade.

De qualquer sorte, para não retardar ainda mais o julgamento do presente processo, deve ser ressalvado o direito de Indiamara à cota-parte da pensão, remetendo-se para a execução a eventual habilitação daquela herdeira.

Dos consectários

Correção Monetária e Juros

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Reforma-se a sentença para reconhecer o direito da falecida Lucirene ao benefício de auxílio-doença a contar de 01/03/2012 (DER) até 02/01/2013 (data do seu óbito), com o consequente direito dos autores ao pagamento das respectivas parcelas, bem como à conversão do benefício em pensão por morte a contar da data do óbito. Deve ser ressalvado o direito de Indiamara à cota-parte da pensão, remetendo-se para a execução a eventual habilitação daquela herdeira.

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 689, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.