PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ART. 543-C, DO CPC. TEMA Nº 694 DO STJ. RUÍDO. LIMITE DE TOLERÂNCIA ENTRE 06/03/1997 E 18/11/2003. J...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, nos termos do art. 543-C, § 7º, II, do CPC, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, à apelação do INSS e à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício, na forma do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Na sessão de 31/07/2012, esta Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação da parte autora, negou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, decisão que restou ementada nos seguintes termos:

O referido acórdão ensejou a interposição de recurso especial e extraordinário pela autarquia previdenciária.

Analisando o recurso especial, a Vice-Presidência houve por bem devolver os autos a este órgão julgador, para eventual juízo de retratação, consoante previsto no art. 543-C, § 7º, do CPC, em virtude de o limite de tolerância para a configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído, no período de 06/03/1997 a 17/11/2003, ser de 90 dB (Tema 694 do STJ).

É o sucinto relatório do ocorrido na demanda.

Assim estabelece o artigo 543-C, do CPC, incluído pela Lei 11.672/08:

O Recurso Especial Repetitivo (nº 1.398.260/PR), representativo da controvérsia, por seu turno, foi assim ementado:

Como se vê, o acórdão desta Turma encontra-se em confronto com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, incidindo na espécie o artigo 543-C, § 7º, II, do CPC.

Feitas tais considerações, passa-se ao exame do caso concreto.

Período: 16/11/1989 a 28/02/2009

Empresa: GKN do Brasil Ltda.

Função/Atividades: Auxiliar de fábrica e auxiliar de inspeção

Agentes Nocivos: Hidrocarbonetos aromáticos (16/11/1989 a 05/05/1999, a de 01/01/2005 a 31/12/2008), e ruído de 86,5 a 89,9 dB.

Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99. Hidrocarbonetos aromáticos: Decreto nº 53.831/64, código 1.2.11; Decreto nº 83.080/79, código 1.2.10; Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, código 1.0.19, e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, código 1.0.19.

Provas: PPP (evento 02 - doc. 04) e laudo pericial (evento 02 - doc. 23).

O ruído ultrapassou os limites de tolerância:

a) de 80 dB: Entre 16/11/1989 e 05/03/97

b) de 85 dB: Entre 19/11/2003 e 28/02/2009

Entretanto, o período de 06/03/1997 a 18/11/2003 não se caracteriza como especial por exposição a ruído, pois o limite de tolerância (90 dB) não foi ultrapassado.

Os períodos de 16/11/1989 a 05/05/1999 e 01/07/2003 a 19/04/2005 podem ser reputados como de atividade especial pela exposição a hidrocarbonetos, atividade enquadrada como especial no anexo 13, da NR 15, MTE.

A este respeito, cabe esclarecer, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 (hidrocarbonetos), que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Equipamento de proteção individual: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Para o período posterior, destaco que 'Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria' (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).

Quanto à utilização de EPIs no caso dos agentes nocivos calor e hidrocarbonetos, insta destacar que o SupremoTribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que o direito à aposentadoria especialpressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, demodo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverárespaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno,Relator Ministro Luiz Fux, DJE do 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimentodo EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aosagentes insalubres. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas aexistência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a suareal eficácia na neutralização dos efeitos nocivos ou, ainda, que o respectivouso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, emborao PPP ateste a implementação de EPI eficaz, não contém: a) descrição do tipo deequipamento utilizado; b) demonstração da intensidade de proteção proporcionadaao trabalhador; c) não certifica o uso efetivo do equipamento e a fiscalizaçãopelo empregador. Por essa razão reputo não haver prova de que os mencionados agentes nocivos fossem efetivamente eliminados/neutralizados.

Conclusão: É cabível o reconhecimento da natureza especial do labor por exposição: a) a ruído acima dos limites de tolerância, nos lapsos de 16/11/1989 a 05/03/97 e 19/11/2003 e 28/02/2009; b) a hidrocarbonetos entre 16/11/1989 a 05/05/1999 e 01/07/2003 a 19/04/2005.

Restam reconhecidos judicialmente os períodos de 09/05/1980 a 22/06/1982, 03/01/1985 a 12/04/1989, 16/11/1989 a 05/05/99 e 01/07/2003 a 28/02/2009, totalizando 21 anos, 06 meses e 12 dias de atividade especial.

No caso dos autos, tendo em conta o período reconhecido em sede judicial, tem-se que o autor, por ocasião do requerimento administrativo (DER 27/02/2009), contava com 21 anos, 06 meses e 12 dias de tempo atividade especial. Por essa razão, não preenche os requisitos para implementação do benefício de aposentadoria especial.

Resta analisar a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Destaco que, quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

Assim, estabelecidas as premissas acima, não há se falar, para benefício deferido já sob a égide da Lei 8.213/91, em incidência do artigo 60 do Decreto 83.080/79, no que toca aos fatores de conversão.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Postas estas premissas, considerando-se o tempo comum reconhecido administrativamente e o acréscimo decorrente da conversão do período de atividade especial em comum pelo fator 1,4, possui a parte autora o seguinte tempo de serviço/contribuição na DER: