Apelação Cível Nº 5024558-74.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: NELCI ROSENI BORGES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença, publicada em 01-04-2020, que julgou procedente ação objetivando a concessão do benefício de PENSÃO POR MORTE, nestes termos ():
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial por NELCI ROSENI BORGES contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS e CONDENO o réu a conceder à autora o benefício de pensão por morte de forma vitalícia.
CONDENO também, o requerido, a efetuar o pagamento das prestações atrasadas, desde a data do requerimento administrativo, em 09/02/2017 (pág. 79), devidamente acrescidas de juros e correção monetária, excluídos os valores já recebidos pela autora."
Sustenta, em síntese, que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da cessação da pensão por morte nº 063.188.200-6 (15-01-2014). Com efeito, alega que sempre pensou ser titular do benefício de pensão por morte, o qual, na verdade, foi deferido apenas ao seu filho e que restou cessado quando este atingiu 21 anos de idade, em 15-01-2014. Disse, outrossim, que foi induzida em erro pelo Intituto, que, ao conceder o benefício, não lhe advertiu que os valores eram destinados apenas ao filho, e não para a autora. Contudo, ressalta que os valores advindos da pensão sempre reverteram em prol da autora e de seu filho. Na hipótese de não acolhimento da pretensão, pede que o termo inicial do benefício seja fixado na data da citação. Por fim, postula seja afastada a aplicação da Súmula 111 do STJ, a fim de que o percentual fixado a título de verba honorária incida sobre o valor total da condenação, a ser apurado na fase de liquidação ().
Com as contrarrazões (), vieram os autos a esta Corte para julgamento.
Nesta instância, a autora requereu a preferência no julgamento do processo, não somente por ser idosa, mas, também, pelo fato de ser portadora de deficiência, o que comprova por atestado médico ( e ).
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.
Exame do caso concreto
Na presente ação, ajuizada em 11-12-2014, a autora, NELCI ROSENI BORGES, postula a concessão do benefício de pensão por morte de ROLAND NIETSCHE, com quem alega ter vivido em união estável por vários anos até a data do óbito, ocorrido em 04-08-1994.
Na inicial, narrou que tiveram um filho, Gerson Nietsche, nascido em 15-01-1993, o qual recebeu o benefício de pensão por morte nº 063.188.200-6 desde a data do óbito do instituidor até a data em que completou 21 anos de idade (15-01-2014). Aduziu que somente quando a pensão foi cessada é que a autora descobriu que não era titular do benefício, mas apenas seu filho.
Em virtude disso, sustentou ter sido equivocada a cessação do benefício, pois ele deveria ter sido revertido à demandante. Postulou a concessão da pensão por morte do companheiro a contar do dia seguinte ao da cessação administrativa (DCB em 15-01-2014).
Na sentença, a julgadora a quo acolheu em parte o pedido, pelos seguintes fundamentos ():
"No que diz respeito à pensão por morte, o art. 74 da Lei nº 8.213/1991 assim dispõe:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste; (Redação pela Lei nº 13.183, de 2015).
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida (Incluído pela Lei nº 9.528/ de 1997).
A concessão do benefício de pensão por morte depende, portanto, do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada. (sem grifo no original)
Neste sentido, ficou comprovado pelos documentos anexados aos autos: a ocorrência do evento morte, com a certidão de óbito (pág. 16);
A demonstração da qualidade de segurado do instituidor por ocasião do óbito, restou comprovada pelo deferimento do benefício na esfera administrativa para o filho da parte autora em comum com o instituidor do benefício (pág. 33);
No que se refere a condição de dependente, foramouvidas três testemunhas a fim de confirmar o período de união estável alegada pela parte autora.
As três testemunhas afirmaram que conhecem a parte autora como esposa do falecido, pois era assim que se apresentavam para a sociedade; que a autora e o falecido moraram juntos por vários anos na mesma residência na cidade de Timbó/SC; que tiveram um filho em comum; a testemunha Vanderlei Peireira (ex-vizinho da parte autora) afirmou que sempre via autora e o falecido passando em frente da sua residência de "carroça".
Portanto, após ouvido os depoimentos, concluo que ficou comprovada a união estável da parte autora e do instituidor do benefício por um período superior a dois anos, preenchendo assim, o requisito de dependente do de cujos, conforme dispõe o artigo 16, §4º, já mencionado.
Impõe-se assim, o deferimento do benefício de pensão por morte, nos termos pleiteados na inicial, desde a data do requerimento administrativo, conforme o artigo 74, II, da Lei 8.213/1991, então vigente, in verbis:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste; (Redação pela Lei nº 13.183, de 2015).
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida (Incluído pela Lei nº 9.528/ de 1997)."
Apenas a autora apela, insurgindo-se contra o termo inicial do benefício fixado em sentença.
Não vejo razão para modificar o entendimento acima transcrito no que tange ao termo inicial do benefício.
Com efeito, analisando o processo administrativo anexado aos autos (, e ), verifica-se que o requerimento administrativo do benefício de pensão por morte nº 063.188.200-6 foi feito apenas em nome de Gerson Nietsche, filho da autora e do de cujus.
O benefício foi deferido e pago até que Gerson completou 21 anos de idade, o que ocorreu em 15-01-2014.
Embora em 22-02-2011 a autora tenha requerido, perante o INSS, cópia do processo administrativo do benefício de pensão por morte nº 063.188.200-6, para instruir processo judicial (, pp. 5 e 6), a presente ação somente foi ajuizada em 11-12-2014:
De outro lado, o INSS, em contestação (), suscitou a falta de interesse de agir da autora ante a ausência de requerimento do benefício na via administrativa.
A juíza a quo, diante disso, suspendeu o andamento do processo, para oportunizar à autora que formulasse o requerimento administrativo ().
A autora, então, formulou requerimento administrativo em 09-02-2017, o qual restou indeferido por "falta de qualidade de dependente - companheiro(a)", juntando aos autos comprovante do indeferimento ().
Diante de tal fato, o INSS manifestou-se, sustentando que, conforme o julgamento do RE 631.240, a suspensão do processo a fim de que a parte autora efetue o requerimento administrativo somente é cabível para as ações ajuizadas até 03-09-2014, o que não se aplicaria à hipótese dos autos, em que a ação foi ajuizada em 11-12-2014. Portanto, estaria configurada a falta de interesse de agir da autora, a demandar a extinção do processo sem resolução do mérito. Na eventualidade de superação da preliminar, sustentou que a eventual condenação à concessão do benefício deveria ter como marco inicial a data do requerimento administrativo, ou seja, 09-02-2017 ().
Efetivamente, no que diz respeito ao "prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário" (Tema STF nº 350), o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, nos autos do RE 631.240/MG, julgado em 03-09-2014, assentou entendimento no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera.
O Relator do RE 631240, Ministro Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos, quais sejam:
(i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.); e
(ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidades mais vantajosa, restabelecimento, manutenção, etc.).
E concluiu o Ministro afirmando que: "no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada", sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; "no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo." Importante menção fez ainda o Relator aos casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser exigível o prévio requerimento administrativo, todavia assegurou não se enquadrar aqui os casos em que se pretende obter benefício para trabalhador informal.
Considerando a existência de inúmeros processos judiciais em que o INSS é demandado, o STF fixou uma fórmula de transição a ser aplicável a todas as ações ajuizadas até a data do julgamento da repercussão geral, que consiste em:
a) nas ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante, a falta do prévio requerimento administrativo não implicará na extinção do feito sem julgamento de mérito;
b) nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo;
c) nas demais ações em que ausente o requerimento administrativo, o feito será baixado em diligência ao Juízo de primeiro grau, onde permanecerá sobrestado, a fim de intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 (trinta) dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir. Comprovada a postulação administrativa, o Juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 (noventa) dias. Nos casos do item 'C', se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente (ex: não comparecimento à perícia ou à entrevista), extingue-se a ação. Por outro lado, se negado o pedido, estará caracterizado o interesse de agir e o feito deverá prosseguir. Em qualquer caso, a análise quanto à subsistência da necessidade do provimento jurisdicional deverá ser feita pelo Juiz.
No precedente, restou definido, por fim, que "tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data da entrada do requerimento, para todos os efeitos legais."
No caso em apreço, embora a ação tenha sido ajuizada após o julgamento do referido Recurso Extraordinário, o que ensejaria a extinção do processo sem resolução do mérito, é de ver-se que a autora, no curso do processo, formulou o requerimento administrativo da pensão por morte, o qual restou indeferido. De outro lado, restou comprovado nos autos que a autora viveu em união estável com o de cujus até a data do seu falecimento e que, por isso, faz jus ao benefício de pensão por morte na qualidade de companheira, o que foi concedido em sentença, não tendo o INSS apelado.
Diante de tais circunstâncias, entendo que deve ser mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (09-02-2017), até porque em conformidade com o disposto no art. 74, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Além disso, não haveria resultado prático algum em extinguir o processo, sem resolução do mérito, para que a demandante formulasse o requerimento administrativo, se ela já o fez e não obteve êxito, devendo ser prestigiada, outrossim, o princípio da economia processual.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Deixo de aplicar a regra do art. 85, §11, do NCPC. Isso porque os honorários advocatícios recursais previstos pela nova sistemática do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 decorrem não apenas do trabalho adicional posterior à sentença, mas, igualmente, da própria sucumbência da parte em seu pleito recursal. Com efeito, a majoração da verba honorária é estabelecida no intuito de desestimular a interposição de recurso manifestamente improcedente interposto pela parte sucumbente na ação.
Logo, no caso, não tendo havido recurso da parte sucumbente, o percentual da verba honorária deve ser mantida no patamar estipulado pelo juízo de origem, consoante precedente deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. [...] 2. Não tendo havido recurso da parte sucumbente, incabível a majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, §11, do CPC. (TRF4, AC 5026720-13.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/10/2019)
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
| Dados para cumprimento: ( X ) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão | |
| NB | 168.849.534-4 |
| Espécie | Pensão por morte |
| DIB | 09-02-2017 (DER) |
| DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
| DCB | - |
| RMI | a apurar |
| Observações | - |
Requisite a Secretaria da Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Mantida a sentença que condenou o INSS à concessão do benefício de PENSÃO POR MORTE à autora a contar de 09-02-2017 (DER).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003178416v25 e do código CRC c09239ce.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 18:25:17
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Apelação Cível Nº 5024558-74.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: NELCI ROSENI BORGES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRo. interesse de agir da parte autora. ajuizamento da demanda após o julgamento do RE 631.240/MG. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO formulado no curso do processo. união estável comprovada. REQUISITOS PREENCHIDOS. termo inicial fixado na der.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 631.240/MG em sede de repercussão geral, assentou entendimento no sentido de ser necessário, como regra geral, o requerimento administrativo antes do ajuizamento de ações de concessão de benefícios previdenciários.
2. In casu, embora a ação tenha sido ajuizada após o julgamento do referido Recurso Extraordinário, o que ensejaria a extinção do processo sem resolução do mérito, é de ver-se que a autora, no curso do processo, formulou o requerimento administrativo da pensão por morte, o qual restou indeferido. De outro lado, restou comprovado nos autos que a autora viveu em união estável com o de cujus até a data do seu falecimento e que, por isso, faz jus ao benefício de pensão por morte na qualidade de companheira, o que foi concedido em sentença, não tendo o INSS apelado.
3. Preenchidos os requisitos legais, faz jus a autora à pensão por morte do companheiro a contar da DER, em conformidade com o disposto no art. 74, inciso II, da Lei nº 8.213/91 e em homenagem ao princípio da economia processual.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003178417v4 e do código CRC a343e35c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022
Apelação Cível Nº 5024558-74.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: NELCI ROSENI BORGES
ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE (OAB SC011143)
ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN (OAB SC038097)
ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI (OAB SC004151)
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO (OAB SC029884)
ADVOGADO: DULCE NERI RIBEIRO (OAB SC016483)
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO
ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI
ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN
ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/05/2022, às 00:00, a 17/05/2022, às 16:00, na sequência 419, disponibilizada no DE de 29/04/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:23.