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Apelação Cível Nº 5004976-54.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: MARIA JUSSARA HOFFMANN DA COSTA VIANA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de ação ordinária ajuizada em 13-02-13 postulando auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a DER (18-02-10).
Em 16-07-15, foi proferida sentença de procedência em que concedido o auxílio-doença de 10-01-13 a 01-10-14 (E2SENT30).
A parte autora recorreu e, na sessão de 07-02-17, este TRF deu provimento ao agravo retido para anular a sentença e determinar a realização de perícia judicial por psiquiatra (E2APELAÇÃO32).
Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, foi proferida nova sentença sob a vigência do CPC/15 que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.500,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG (E2SENT36).
A parte autora recorre, requerendo em suma o recebimento do presente recurso, com a reforma da sentença, sendo julgada procedente a ação, condenando o INSS a conceder e a pagar o benefício auxílio-doença desde 18/02/2010, ou, alternativamente, desde 10/01/2013, ou ainda desde 19/08/2013, e a inversão da sucumbência... Quanto ao termo final do benefício, entende a recorrente que o benefício deve ser mantido ativo até o momento em que houve a concessão de sua aposentadoria por invalidez, descontando-se as parcelas já alcançadas em razão de pagamentos realizados em benefício de mesma natureza.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
A parte autora recorre, requerendo em suma o recebimento do presente recurso, com a reforma da sentença, sendo julgada procedente a ação, condenando o INSS a conceder e a pagar o benefício auxílio-doença desde 18/02/2010, ou, alternativamente, desde 10/01/2013, ou ainda desde 19/08/2013, e a inversão da sucumbência. Quanto ao termo final do benefício, entende a recorrente que o benefício deve ser mantido ativo até o momento em que houve a concessão de sua aposentadoria por invalidez, descontando-se as parcelas já alcançadas em razão de pagamentos realizados em benefício de mesma natureza.
Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 19-08-13, da qual se extraem as seguintes informações (E2LAUDO8):
a) enfermidade: diz o perito que Fibromialgia. M79.0. Sempre a mesma patologia alegada em outras perícias junto ao INSS... Lesão ao longo do tempo e não existe ainda na literatura médica uma forma de comprovar ou afastar quando se trata de fibromialgia;
b) incapacidade: responde o perito que Sim neste momento sem condições laborais em razão de estar em crise de dor... Não há possibilidade de averiguar início de sua incapacidade... Neste momento sem condições laborais... Parcialmente incapaz de ordem temporária como acima já referido. Pode, no entanto, realizar atividades leves de casa como cozinhar pra consumo familiar, serviços leves em geral;
c) tratamento: refere o perito que Não se trata de caso de cirurgia. Atualmente em tratamento com o Dr... Trouxe a última receita médica... de 24.07.13.
Em 1º-10-14, foi realizada outra perícia judicial da qual se extrai que (E2CERT26):
a) enfermidade: diz o perito que Apresenta quadro compatível com síndrome de fibromialgia, CID10 M79.0 e CID10 F45.0. Pela informação fornecida pela periciada trata-se do mesmo quadro alegado nas perícias realizadas pelo INSS... Trata-se de lesão desenvolvida ao longo do tempo e não há condições de identificar a causa provável. O CID é o mesmo citado previamente... O quadro clínico é soberano e nítido que não gera dúvidas em relação ao diagnóstico... O quadro clínico da periciada é compatível com quadro de fibromialgia, associado a quadro de transtorno de somatização. As partes do corpo que foram atingidas geralmente se relacionam ao quadro muscular... Leve... Conforme relato da periciada o quadro teve início há 7 anos atrás;
b) incapacidade: responde o perito que Não há incapacidade laborativa;
c) tratamento: refere o perito que A periciada não sabe dizer que medicamentos vem fazendo uso. Apresentou atestados médicos que informam laconicamente fazer uso de duloxetina para dores difusas. A patologia é passível de melhora com o tratamento adequado. Não há indicação de cirurgia para o caso.
Da terceira perícia oficial realizada por psiquiatra em 21-03-19, extraem-se as seguintes informações (E2LAUDO34):
a) enfermidade: diz o perito que Sim. CID10 F32.0... Rebaixamento do humor, da parte psiquiátrica. Leve rebaixamento do humor;
b) incapacidade: responde o perito que Da parte psiquiátrica não há incapacidade;
c) tratamento: refere o perito que Consulta com reumatologista e traumatologista, uso de medicações. Deve ser avaliada por médico traumatologista e reumatologista.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E2=CAPA1, VOL2, DESP3, OUT7, PET9, PET14, PET17, OFIC24, APELAÇÃO38):
a) idade: 53 anos (nascimento em 05-05-68);
b) profissão: agricultora;
c) histórico de benefícios: a parte autora requereu auxílio-doença em 18-02-10, em 19-08-10, em 26-10-12, indeferidos em razão de perícia contrária e gozou de AD de 31-03-12 a 20-04-12; ajuizou a ação em 13-02-13, postulando AD/AI desde a DER (18-02-10); em 15-02-13, foi deferida a tutela e cessado o benefício em 01-10-14; concedido AD de 03-02-16 a 15-03-16 na via administrativa, benefício esse objeto de outra ação ajuizada em 25-10-16 em que foi restabelecido o auxílio-doença cessado em 15-03-16 e convertido em aposentadoria por invalidez desde 21-11-17 em julgamento nesta 6ª Turma em 11-12-19, com trânsito em julgado em 12-02-20;
d) encaminhamento por ortopedista à perícia de 15-09-08 referindo poliartralgia com dorsolombalgia c/ irradiação p/ membros. CID M54.4; laudo médico de 10-01-13 referindo artrite parestesia MMSS, impossibilitada para o trabalho; resposta de médico a ofício do juízo de 11-10-13 referindo que atendeu a autora em 29/05/12 e em 04/09/12, com quadro compatível com depressão. O exame neurológico e o EEG eram normais. Como não teve resposta satisfatória, recomendei a paciente consultar com um Psiquiatra;
e) RX da coluna dorsal de 2008; ecografia da região dorsal de 04-07-08; US das partes moles de 28-01-09; RX da coluna lombo-sacra de 26-11-10; TC da coluna dorsal de 07-05-11; documento de referência de 15-08-11 referindo hérnia de disco comprimindo saco dural; receitas de 2008/12; prontuário de consultas em 2011/13; boletim de referência de 2013 referindo cirurgia nódulo;
f) laudo do INSS de 24-02-10, com diagnóstico de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas) e onde constou: relata dores ao nível da coluna e lombar... No momento não apresenta exames clínicos ou sinais clínicos que possam impedir sua capacidade laboral; laudo de 22-09-10, com diagnóstico de CID Z03 e onde constou Não há incapacidade para as atividades de pequena agricultora em regime de economia familiar. Não se evidenciam quaisquer manifestações clínicas de doença ou distúrbio em fase incapacitante. Exame normal; laudo de 29-11-12, com diagnóstico de CID Z03 e onde constou Não apresenta indícios de alterações que possam incapacitar sua atividade laboral.
Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora entre 10-01-13 (data do atestado médico) até a data da concessão administrativa do auxílio-doença em 03-02-16 (objeto de ação posterior), em razão do que é de ser concedido o auxílio-doença nesse período, descontados os valores recebidos a título de tutela deferida no início da presente demanda, dando-se parcial provimento ao recurso.
Com efeito, o primeiro laudo judicial realizado em 19-08-13 constatou que a autora padece de fibromialgia e que estaria incapacitada para o trabalho temporariamente, tendo sido juntado um atestado médico de 10-01-13 referindo artrite parestesia MMSS, impossibilitada para o trabalho. Ressalto que não há provas suficientes nos autos de que a autora estivesse incapacitada desde a DER de 2010.
Dessa forma, condeno o INSS a conceder/pagar o benefício, nos termos da fundamentação precedente.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5004976-54.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: MARIA JUSSARA HOFFMANN DA COSTA VIANA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO/pagamento DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa comprovada. marco inicial.
Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacitava(m) temporariamente para o trabalho, é de ser concedido o auxílio-doença desde 10-01-13 até 03-02-16 (data da concessão administrativa de outro).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002533820v4 e do código CRC 746d4d41.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2021 A 19/05/2021
Apelação Cível Nº 5004976-54.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: MARIA JUSSARA HOFFMANN DA COSTA VIANA
ADVOGADO: OSVALDO WILLY NAGEL (OAB RS054405)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2021, às 00:00, a 19/05/2021, às 14:00, na sequência 337, disponibilizada no DE de 03/05/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 28/05/2021 04:01:10.