DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. ASBESTO. AMIANTO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cláudio Valentin Ambos interpôs apelação contra sentença que, acolhendo a decadência, com fundamento no art. 103 da Lei nº 8.213/91, rejeitou o pedido revisional de benefício previdenciário.

Em suas razões, o recorrente alegou, em síntese, que o seu direito não está fulminado pela decadência, pois não transcorreu o prazo de dez anos entre a data do recebimento da primeira prestação do benefício e o ajuizamento da ação revisional. Postulou, a seguir, o reconhecimento da especialidade do período de 19/04/1975 a 21/05/1977, com a respectiva conversão em tempo comum pelo fator 1,75 e dos períodos de 26/07/1978 a 19/05/1981, 21/09/1977 a 07/12/1977 e 06/08/1984 a 16/03/1988, pelo fator de conversão 1,4. Requereu, assim, a revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a data de entrada do requerimento administrativo - DER (30/11/2001).

Sem contrarrazões ao recurso, vieram os autos para julgamento.

Em relação ao tema, estabelece o art. 103 da Lei nº 8.213/91:

Da análise do processo administrativo, observa-se que embora a aposentadoria tenha sido deferida de forma retroativa, com o pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo protocolado em 30/11/2001, a data de despacho do benefício (DDB) foi em 06/01/2002 (fl. 76) e o primeiro pagamento do benefício ao autor ocorreu apenas em 29/01/2002 (fl. 127), de modo que o prazo decadencial começou a contar a partir de 01/02/2002, nos termos do caput do art. 103 da Lei n. 8.213/91.

Considerando-se que o ajuizamento da presente ação ocorreu em 31/01/2012, constata-se que não transcorreu o prazo decadencial de dez anos.

Desse modo, não há que se falar em decadência, merecendo reforma a sentença, em provimento à apelação do autor.

Afastada a decadência e estando o feito pronto para julgamento, passo a apreciar a questão relativa ao exercício de atividade especial nos períodos postulados e a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição do autor.

Cumpre observar que decorreu o lustro legal de cinco anos entre a data do requerimento administrativo (30/11/2001) e a data do ajuizamento da ação (31/01/2012). Portanto, restam prescritas as parcelas vencidas antes de 31/01/2007.

 Atividade Especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual a que deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

 

 

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

 

Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:

 

Período: 19/04/1975 a 21/05/1977

Empresa: Brasilit S/A

Função/Atividades: Servente no setor de moldagem (fabricação de produtos de fibrocimento).

Agentes nocivos: Ruído de 81 a 82 dBA e poeira de amianto (asbesto).

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (ruído acima de 80 dB), 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (ruído acima de 90 dB), e em virtude da alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/03 (ruído acima de 85 dB).

Código 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 - poeiras minerais nocivas e 1.0.2 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 - asbestos.

Provas: Formulário DSS-8030 embasado em laudo técnico (fl. 84).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos.

Cabe ressaltar que o asbesto (amianto) é um agente extremamente agressivo ao organismo, e o fato de constar quantidade inferior ao limite de tolerância não obsta ao reconhecimento da especialidade da atividade, visto que os decretos regulamentadores da matéria não estabelecem quantificação para considerá-lo prejudicial à saúde ou à integridade física, bastando a sua presença no processo produtivo e no meio ambiente do trabalho, conforme dispõe o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 2.172/97.

Note-se que, os Decretos de 1964 e de 1979 consideravam o asbesto/amianto como nocivo aos 25 anos (conversor 1,4), aos 20 anos (conversor 1,75) e aos 15 anos (conversor 2,33), conforme o local de trabalho do segurado. Com o advento do Decreto 2.172/97, a atividade exposta a tal agente nocivo passou a ter um único enquadramento, no código 1.0.2 do seu Anexo IV, qual seja, de 20 anos.

Cabível, portanto, a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica (Decreto nº 2.172, de 1997), por ser esse novo critério de enquadramento da atividade especial mais favorável aos segurados expostos a esse agente no ambiente de trabalho, bem como tendo em vista o caráter social do direito previdenciário.

Neste sentido:

Assim, deve ser considerada especial a atividade quando sujeita a amianto/asbesto, aos 20 anos, mesmo anteriormente à vigência do Decreto de 1997, o que é o caso dos autos.

Período: 26/07/1978 a 19/05/1981

Empresa: Gerdau S/A (Sucessora de Metalúrgica Riograndense S/A)

Função/Atividades: Servente no setor de produção, sucateiro, operador de enroladeira, operador de calha e dobrador no setor de laminação.

Agentes nocivos: Ruído de 91 dBA.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (ruído acima de 80 dB), 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (ruído acima de 90 dB), e em virtude da alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/03 (ruído acima de 85 dB).

Provas: Formulários DSS-8030 e laudo técnico (fls. 85-90).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.

Períodos: 21/09/1977 a 07/12/1977 e 06/08/1984 a 16/03/1988

Empresa: Iochpe Maxion S/A

Função/Atividades: Ajudante no setor de produção, operador de máquina produção e torneiro de produção.

Agentes nocivos: Ruído de 90 a 94 dBA.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (ruído acima de 80 dB), 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (ruído acima de 90 dB), e em virtude da alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/03 (ruído acima de 85 dB).

Provas: Formulário DSS-8030 e laudo técnico (fls. 91-92).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.

Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP  1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei  9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.108.945/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, Dje de 23/6/2009; Resp 72082/MG, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Dje de 10/4/2006), os equipamentos de proteção individual - EPI não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restou comprovado o efetivo fornecimento pela empresa e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho.

 De qualquer forma, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de equipamentos de proteção é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do trabalho já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª edição, São Paulo, 1998, p. 538).

 Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral do artigo 543-B do Código de Processo Civil, decidiu que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015).

Somando-se o tempo de serviço incontroverso já computado pelo INSS (fls. 101-112) ao acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora: