D.E. Publicado em 09/11/2016 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0008396-65.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | JOSE CANOSSA |
ADVOGADO | : | Marcia Maria Pierozan |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE GUAPORÉ/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. TRABALHADOR AUTÔNOMO. FALTA DE PREVISÃO DE CONTRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO ALMEJADO. ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS. APONTADA IRREGULARIDADE SANADA.
1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes.
2. A falta de previsão legal para o trabalhador autônomo (contribuindo individual) recolher valor correspondente à aposentadoria especial não detém o condão de lhe obstar o reconhecimento da especialidade, sob pena de constituição de ato discriminatório, no caso do efetivo exercício de a atividade sujeita a enquadramento como especial, decorrente de comprovação documental e testemunhal.
3. Não existe vedação legal para o cômputo como especial de períodos trabalhados como contribuinte individual, tampouco à concessão de aposentadoria especial a tal categoria de segurados da Previdência Social.
4. Constatada a apontada omissão, os aclaratórios deverão ser acolhidos, para que seja, de pronto, sanada a apontada irregularidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para sanar a omissão apontada, sem, contudo, alterar o resultado do julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de outubro de 2016.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8572542v3 e, se solicitado, do código CRC BE41752F. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0008396-65.2015.4.04.9999/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO E CÔMPUTO DE TEMPO RURAL E URBANO ESPECIAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CONFIGURADO. NOCIVIDADE COMPROVADA. AGENTES QUÍMICOS. MANTIDOS O RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO E A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS ATENDIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. IMPLANTAÇÃO. 1. Considera-se provada a atividade rural do segurado especial havendo início de prova material complementado por idônea prova testemunhal. 2. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado possui o direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal, inclusive para fins revisionais. 3. Com relação ao agente nocivo hidrocarboneto (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, considerando insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, na devida ordem). Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. A sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade especial. 4. Com o acréscimo decorrente da conversão de tempo especial para tempo comum com a utilização do fator 1.4, após o devido reconhecimento da especialidade postulada, bem como o cômputo de tempo rural, em regime de economia familiar, contando o autor com mais de 35 anos de tempo de serviço/contribuição e implementados os demais requisitos, revela-se recomendável o acolhimento da pretensão de percepção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com os devidos reflexos pecuniários a partir da DER. 5. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros moratórios equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013) e correção monetária pela TR e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. 6. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal. Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0008396-65.2015.404.9999, 5ª TURMA, Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/07/2016, PUBLICAÇÃO EM 28/07/2016)
Os declaratórios apontam omissão quanto ao reconhecimento de tempo especial de trabalhador autônomo (contribuinte individual). Destaca o embargante que a legislação previdenciária não possui previsão para o acolhimento da especialidade em tal situação.
É o relatório.
VOTO
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.
A parte embargante sustenta que a decisão recorrida foi omissa quanto à alegação de impossibilidade de reconhecimento de tempo especial de contribuinte individual (autônomo).
Assiste razão ao embargante ao alegar a existência de omissão no voto condutor do julgado.
Na hipótese, cuida-se de reconhecimento de especialidade inerente a mecânico autônomo. Em apelação, o INSS, por sua vez, defende a impossibilidade de reconhecimento de atividade especial de contribuinte individual, porquanto não recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias, nos termos do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, para o financiamento da aposentadoria especial. Destaca que, inclusive, a lei nº 10.666/2003 foi editada para incluir o associado à cooperativa, equiparado ao autônomo, que presta serviços em condições especiais, sendo criado uma contribuição adicional para custear o benefício a ele concedido. Anota, ainda, que, no caso do trabalhador autônomo não se caracteriza a habitualidade e permanência, pois se cuida de tarefas laborais eventuais.
Em primeiro lugar, insta esclarecer a possibilidade de reconhecimento da especialidade de atividades e a consequente concessão de aposentadoria especial ao segurado filiado na condição de contribuinte individual. A falta de previsão legal para o autônomo recolher valor correspondente à aposentadoria especial não detém o condão de lhe obstar o reconhecimento da especialidade, sob pena de constituição de ato discriminatório, no caso do efetivo exercício de a atividade sujeita a enquadramento como especial.
Ao prever o direito à aposentadoria especial, a Lei 8.213/91 é clara no sentido de estabelecer como devida a aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física. A categoria segurado contempla não apenas o empregado, mas também, entre outros, o contribuinte individual.
A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:
Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.
(...)
Como visto, a lei não nega ao contribuinte individual a possibilidade de ver reconhecida a especialidade das atividades desempenhadas - tampouco de obter aposentadoria especial -, não se podendo fazer a distinção onde a lei não fez.
A circunstância de a lei 8.212/91 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que, sem margem de dúvida, decorre de expressa disposição da lei de benefícios. Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se, na verdade, de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios.
Nesse passo, é necessária a prova da atividade efetivamente exercida pelo autor nos períodos em que houve recolhimento como autônomo/contribuinte individual. E, de fato, como visto na sentença, o autor logrou comprovar mediante documentos e prova testemunhal que, nos períodos indicados, exerceu atividade de mecânico autônomo, realizando atividades com exposição a agentes nocivos.
Por sua vez, oportuno referir que o Decreto 4.729/2003, ao alterar a redação do art. 64 do Decreto 3.048/1999, limitando a concessão de aposentadoria especial apenas ao contribuinte individual filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, cria restrição não lastreada no texto da lei; extrapolando, portanto, seu poder regulamentar.
Quanto à alegação do INSS acerca da exposição intermitente ao agente nocivo, é importante destacar que o requisito da habitualidade e permanência da exposição somente passou a ser exigido com relação a atividades posteriores a 28/04/1995, com a alteração da redação do § 3º, do art. 57, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032/95.
De qualquer forma, a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.
Mister, ainda, esclarecimento quanto à eventual indagação no sentido de que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal prescreve que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Ocorre que, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Isso posto, não se verifica óbice de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, cumpre ressaltar que, sequer seria caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Nesse sentido a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS QUÍMICOS, BIOLÓGICOS E RADIAÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FONTE DE CUSTEIO. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. A exposição à radiação e a agentes químicos e biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 4. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial, tendo em vista que: (a) a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual; (b) o Regulamento da Previdência Social, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante; (c) para a concessão de aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio (parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91); (d) sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio, consoante precedentes do STF. 5. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4, REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 0008431-59.2014.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 16/06/2015, PUBLICAÇÃO EM 17/06/2015)
Restou, assim, devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados no acórdão embargado, conforme a legislação aplicável à espécie, devidamente reconhecido na sentença.
Diante dessas considerações, resta evidente, portanto, que o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, ainda que prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual (autônomo), pode ser reconhecido como especial.
Logo, os aclaratórios merecem ser acolhidos para o fim de sanar a omissão apontada, sem, contudo, alterar o resultado do ato judicial ora embargado.
Cumpre destacar, ainda, que se consideram incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração para sanar a omissão apontada, sem, contudo, alterar o resultado do julgado.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8572541v2 e, se solicitado, do código CRC B1909C98. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/10/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0008396-65.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00065345320118210053
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Marcante |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 880, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA SANAR A OMISSÃO APONTADA, SEM, CONTUDO, ALTERAR O RESULTADO DO JULGADO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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