PREVIDENCIÁRIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EMPRESA DESATIVADA. PERÍCIA INDIRETA. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. CARGO DE GERENTE. HAB...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001000-55.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: CELSO ELOI KIRSCH (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

A sentença proferida na ação ajuizada por Celso Eloi Kirsch contra o INSS julgou parcialmente procedentes os pedidos, para o fim de condenar o réu a: a) reconhecer a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 16-09-1981 a 17-02-1982, de 26-11-1986 a 30-01-1987, de 07-04-1987 a 21-04-1987, de 19-08-1987 a 21-12-1987, de 28-12-1987 a 09-11-1988, de 01-12-1988 a 26-12-1988, de 01-03-1989 a 14-02-1992, de 01-07-1992 a 08-07-1994, de 01-08-1994 a 21-03-1997, de 02-05-1997 a 29-11-2000, de 25-02-2002 a 23-08-2003, de 02-01-2004 a 07-03-2006, de 02-01-2007 a 01-02-2008 e de 01-02-2008 a 24-10-2008; b) proceder à averbação do tempo de serviço especial e à conversão para tempo comum pelo fator 1,4; c) não exigir o afastamento do exercício de atividade especial após a implantação do benefício; d) conceder a aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (15-12-2014); e) pagar as prestações vencidas com atualização monetária desde o vencimento de cada parcela pelo IPCA-E, bem juros de mora a partir da citação pela taxa de juros capitalizada da caderneta de poupança. O INSS foi condenado ao pagamento dos honorários periciais e dos honorários de advogado, em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação da sentença, calculado sobre as prestações vencidas até a data da sentença.

Ambas as partes interpuseram apelação.

O autor postulou o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01-09-2009 a 30-09-2010, de 02-05-2011 a 22-06-2012 e de 07-01-2013 a 17-02-2014 e a concessão de aposentadoria especial. Alegou que a função de supervisor/gerente o expunha de forma habitual e permanente a agentes químicos, uma vez que exercia as suas atividades em contato diário com os agentes nocivos durante toda a jornada de trabalho. Ponderou que, no ramo calçadista, a função de gerente/supervisor não é exercida em um ambiente apartado da produção, em sala fechada e fazendo serviços administrativos, visto que o trabalho é desenvolvido no setor de produção da empresa, tanto que o perito concluiu pela insalubridade de forma habitual e permanente a agentes químicos. Subsidiariamente, defendeu que o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição seja calculado com a aplicação proporcional do fator previdenciário. Salientou a distinção entre a discussão travada nestes autos, que diz respeito à aplicação do fator previdenciário apenas sobre o tempo de serviço comum, e a questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2.111 MC/DF, que trata da constitucionalidade pura e simples da Lei nº 9.876/1999. Sustentou que o segurado que trabalhou sujeito a condições especiais foi compensado com a redução do tempo de serviço e a integralidade do salário de benefício, porém aquele que não exerceu atividade especial durante o tempo exigido para a aposentadoria especial foi colocado no mesmo nível dos que trabalharam somente em atividade comum. Argumentou que a lei definidora dos critérios que envolvem o cálculo do salário de benefício está obrigada, por um princípio de isonomia informado pela lógica matemática, a levar em conta a proporção entre o tempo especial e o tempo comum na formação do tempo total para a aposentadoria por tempo de contribuição.

O INSS aduziu que, nos casos em que os documentos apresentados apontam que o segurado desenvolvia atividades em diversos setores da empresa, ou era de serviços gerais, a exposição aos agentes nocivos não ocorre de maneira habitual ou permanente. Alegou que não pode ser admitido o laudo por similaridade, ainda que a empresa esteja desativada, por se tratar de verificação impraticável, conforme dispõe o art. 464, § 1º, inciso III, do CPC de 2015. Afirmou que, mesmo que sejam empresas do mesmo ramo, nada garante que as condições de trabalho sejam as mesmas. Sustentou que a utilização de equipamento de proteção individual eficaz afasta a caracterização do tempo especial após 3 de dezembro de 1998, inclusive quanto ao agente nocivo ruído. Argumentou que, sendo eficaz o uso do EPI, conforme informado pela empresa no preenchimento do código GFIP, não há o recolhimento de adicional da contribuição SAT (seguro de acidente de trabalho), que custeia o benefício de aposentadoria especial. Referiu que a exposição aos agentes químicos, a partir de 6 de março de 1997, deve estar acima dos limites de tolerância da NR-15 e que apenas óleos minerais aromáticos são considerados nocivos, quando o contato se dá na atividade de produção de hidrocarbonetos. Preconizou que a correção monetária observe as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, e que os efeitos financeiros da condenação sejam fixados a contar da sentença ou da citação, já que a decisão está fundada em provas apresentadas somente na ação judicial. Pontuou a impossibilidade de concessão de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, se não houve afastamento da atividade especial.

O autor ofereceu contrarrazões.

A sentença foi publicada em 15 de agosto de 2018.

Após a remessa dos autos a este Tribunal, foi concedido o pedido de tutela provisória, para determinar a imediata averbação dos períodos de tempo especial reconhecidos em sentença.

VOTO

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 5 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213/91), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

GFIP e fonte de custeio

Afigura-se irrelevante que a empresa não tenha informado, no campo 'GFIP' do PPP, o caráter especial da atividade exercida pelo autor, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. Afinal, a forma como a sociedade empresária cumpre uma obrigação tributária não possui relação com o direito de natureza previdenciária de que é titular o empregado.

Tampouco se diga haver violação ao princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º). Isso porque a aposentadoria especial é prevista na própria Constituição Federal, de modo que a sua concessão independe da identificação da fonte de custeio, a qual, não obstante, consta no § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DA RMI. POSSIBILIDADE. (...) 5). É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora. Inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio. Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034/PR, representativo de controvérsia, consagrou que, após a Lei nº 9.032/95, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Inviável, assim, diante dessa nova orientação jurisprudencial, a conversão do tempo de serviço comum em especial. (TRF4 5010402-28.2014.4.04.7207, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 14/11/2017)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS DO LABOR. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. NOCIVIDADE COMPROVADA. AGENTES QUÍMICOS. MANUTENÇÃO DO ATO JUDICIAL RECORRIDO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 3. O reconhecimento de tempo especial, em hipóteses como a dos autos, não pressupões caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), caso em que sua concessão independe de identificação da referida fonte. 4. Com relação à habitualidade e permanência, cabível registrar que a caracterização da especialidade no caso de exposição laboral a agentes químicos (hidrocarbonetos) não exige contatos insalubres durante todos os momentos da prática de trabalho, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de sua jornada, esteja submetido as citados agentes nocivos em período razoável, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). 5. No que concerne à exposição aos agentes químicos, especialmente aos hidrocarbonetos, o entendimento já consolidado neste Tribunal é no sentido de que os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil. (TRF4, AC 5002079-18.2015.4.04.7201, QUINTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 13/11/2017)

Desse modo, não há óbice, nesse particular, ao reconhecimento da atividade especial.

Utilização de equipamento de proteção individual

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a Medida Provisória nº 1.729/1998, convertida na Lei nº 9.732/1998, modificou a redação do art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, estabelecendo que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial. Note-se que a questão atinente ao uso do EPI só passou a ter relevância, para fins de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729/1998.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada:

Tema nº 555: I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

(ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No período posterior à MP nº 1.729/1998, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano pelo ruído. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, a declaração do empregador sobre a eficácia do EPI não tem o condão de afastar o reconhecimento da especialidade com base no agente nocivo ruído, conforme a tese firmada no Tema nº 555 do STF.

Agente físico ruído

Em se tratando do agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28 de abril de 1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

Em relação ao agente nocivo ruído, consideram-se os níveis de pressão sonora estabelecidos na legislação em vigor na data da prestação do trabalho, conforme o quadro a seguir:

Cabe esclarecer que os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979 tiveram vigência concomitante até a edição do Decreto nº 2.172/1997, que revogou de forma expressa o fundamento de validade da legislação então vigente. Dessa forma, até 5 de março de 1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n° 53.831/64.

O Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).

(REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Agentes químicos

Os Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999, no Anexo IV, arrolam os agentes químicos nocivos à saúde, nos códigos 1.0.1 a 1.0.19. Conforme o Decreto nº 3.265, de 29 de novembro de 1999, o rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas nas quais pode haver a exposição é exemplificativa.

No entanto, mesmo que os atos normativos infralegais não enquadrem determinada substância química como nociva, se for constatado o efetivo prejuízo à saúde do segurado, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado. Isso porque, consoante entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese:

Tema nº 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

(REsp 1.306.113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

Desse modo, constatando-se, concretamente, a insalubridade de determinada atividade, é imperioso o reconhecimento da sua especialidade, ainda que o agente nocivo não esteja elencado no respectivo ato regulamentar. Nesse sentido, aliás, já dispunha a Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

Embora o Decreto nº 3.265/1999 estabeleça que o direito ao benefício decorre da exposição ao agente nocivo em nível de concentração superior aos limites de tolerância, a avaliação quantitativa é desnecessária para os agentes nocivos previstos nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da NR-15, segundo dispõe o art. 157, § 1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118/2005 e os atos normativos posteriores. Vale notar, ainda, que os limites de tolerância fixados no Anexo 11 da NR-15 são válidos apenas para absorção por via respiratória. Se a substância química também for absorvida pela pele, não há como determinar o limite seguro de exposição.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. EPI. REQUISITOS ATENDIDOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. (...) 6. Destacado o caráter meramente exemplificativo das listas de fatores e situações de risco constantes dos Decretos regulamentadores, bem como a desnecessidade de avaliação quantitativa dos riscos ocupacionais gerados pela exposição aos agentes químicos do Anexo 13 da NR 15 do MTE. (...) (TRF4 5004685-94.2012.4.04.7113, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 26/04/2017)

Hidrocarbonetos e óleos minerais

Os tóxicos orgânicos, especialmente os hidrocarbonetos, constituem agente químico nocivo elencado no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964 (código 1.2.11 - tóxicos orgânicos), no Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 (código 1.2.10 - hidrocarboneto e outros compostos de carbono), no Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 (códigos 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 - benzeno e seus compostos tóxicos; carvão mineral e seus derivados; outras substâncias químicos, arroladas em extenso rol).

Os hidrocarbonetos abrangem, em verdade, uma multiplicidade de substâncias químicas. O fato de o decreto regulamentar não mencionar a expressão hidrocarbonetos não significa que não tenha encampado, como agentes nocivos, diversos agentes químicos que podem ser assim qualificados. Cuida-se, precisamente, do que sucedeu nos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999.

De qualquer sorte, ainda que os hidrocarbonetos não estivessem arrolados nos apontados atos infralegais, não haveria óbice ao reconhecimento de sua nocividade, consoante o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso representativo de controvérsia (Tema nº 534) e pelo extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula nº 198), citado anteriormente.

Também por essa perspectiva, portanto, a exposição a hidrocarbonetos autorizaria o reconhecimento da especialidade da atividade, desde que contatada, concretamente, a sua nocividade. Os danos provocados à saúde por esses agentes químicos são, aliás, bastante conhecidos. Com efeito, o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Uma vez que os tóxicos orgânicos, especialmente os hidrocarbonetos, constituem agente químico nocivo constante no Anexo 13 da NR-15, no código 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 e no código 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e do Decreto nº 3.048/1999, a avaliação quantitativa é desnecessária.

A corroborar o exposto, já decidiu este Tribunal Regional Federal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. EXAME LAUDO DA EMPRESA. REGISTRO DE AGENTES QUÍMICOS. ESPECIALIDADE. . Constatada omissão quanto à análise da especialidade do labor do autor em face do laudo técnico que registra trabalho exposto a agentes químicos, impõe-se a correção da irregularidade, examinando-se a matéria. . No Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, constam como insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19). . Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, há o enquadramento de atividade especial, pois a sua manipulação de modo habitual e permanente já é suficiente para o reconhecimento da atividade exposta ao referido agente nocivo, sem necessidade de avaliação quantitativa (Precedentes desta Corte). . Embargos providos para, reconhecida a especialidade nos períodos de 01/09/1988 a 10/09/1992, 01/02/1993 a 21/04/2002 e 03/02/2003 a 22/10/2003, em face de agentes químicos, reconhecer o direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da primeira DER, em 24/07/2006. (TRF4 5018797-83.2012.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/06/2018)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. FUNILEIRO. MECÂNICO. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. TUTELA ESPECÍFICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. O ruído permite enquadramento no Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, no Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, no Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003. 3. A exposição a hidrocarbonetos permite enquadramento no Decreto nº 53.831/64, em seu Quadro Anexo, item 1.2.11; no Decreto nº 72.771/73, em seu Anexo I, item 1.2.10; no Decreto nº 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10 e no Decreto n. 3.048/99, itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do Anexo IV. 4. Em se tratando de agente químico, a avaliação deve ser qualitativa, mostrando-se desnecessário apontar no laudo a sua quantidade. 5. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 6. Resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício de aposentadoria especial, pois é inconstitucional o § 8º do artigo 57 da Lei de Benefícios. Precedentes. 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 8. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado. (TRF4 5024652-61.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 11/07/2017)

Caso concreto

A controvérsia diz respeito ao exercício de atividade especial nos períodos a seguir:

A apelação do INSS não merece provimento.

O artigo 464, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015, estabelece as situações em que o juiz não deve admitir a prova pericial: é inútil (inciso I), é desnecessária (inciso II) ou é impraticável (inciso III). A norma trata apenas do cabimento da prova, cuja valoração é realizada pelo magistrado, com a observância do sistema de persuasão racional ou livre convencimento motivado.

O argumento do INSS acerca da impossibilidade de a parte autora valer-se da perícia indireta implica a negação do direito ao reconhecimento do exercício da atividade especial. No caso presente, produção de perícia técnica tornou-se necessária, por constituir o único meio de o segurado obter o reconhecimento do seu direito, já que as empresas Redeli Calçados, Iza Shoes e Calçados Laruse encerraram suas atividades sem fornecer o formulário. Já a empresa A. Grings não possuía laudo técnico contemporâneo e a empresa Gilmar Grifante não contratou responsável técnico pelos registros ambientais.

Em relação às empresas Calçados Ditaly/J. Paola/Maria Jaluza Boff, Calçados Lu Ana Ltda. e Ramon Grifante, a parte autora apresentou indícios de que o PPP emitido não retratava as suas reais condições de trabalho. Os laudos periciais realizados em outras ações previdenciárias evidenciam que as informações prestadas eram incompletas, inexatas ou não condizentes com os agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho do autor. Dessa forma, o meio adequado para dirimir a controvérsia é a prova pericial.

A presunção de veracidade das informações constantes nos formulários e laudos emitidos pela empresa não é absoluta. Na existência de conflito entre os fatos demonstrados no PPP e as constatações registradas no laudo pericial produzido em juízo, deve preponderar a prova judicial, uma vez que foi submetida ao contraditório, com todas as etapas inerentes ao devido processo legal. Além disso, deve ser prestigiada a imparcialidade que caracteriza a prova produzida no curso do processo jurisdicional.

Quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado encerrou suas atividades ou não possui laudo técnico para a comprovação do exercício de atividade especial, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida. O fato de o laudo técnico ter examinado as condições ambientais em empresa paradigma, e não na empresa em que a parte autora trabalhou, não lhe retira o valor probatório, conforme já decidiu este Tribunal (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011).

Não se reduz a força probante da perícia, ainda que a prova não tenha sido colhida no tempo em que foram prestados os serviços. Além de inexistir laudo da época dos fatos, é notório que a evolução tecnólogica permitiu maior proteção ao trabalhador, em razão do aperfeiçoamento dos equipamentos de proteção individual e das máquinas e instrumentos de trabalho. Uma vez que as antigas condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador, a extemporaneidade da perícia não afeta o seu valor probatório (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

Sem razão o INSS ao aduzir que a habitualidade e a permanência não se caracterizam quando o segurado exerce o cargo de auxiliar ou de serviços gerais. Os formulários juntados aos autos oferecem informações sobre os setores de trabalho e as atividades realizadas pelo autor. Verifica-se que todas as tarefas vinculavam-se ao setor produtivo das empresas e expunham o autor a agentes nocivos de forma habitual e permanente, pois eram cumpridas rotineiramente e durante toda a jornada de trabalho. No caso das empresas que não forneceram o formulário, as testemunhas ouvidas na justificação administrativa esclareceram em que consistiam os serviços executados pelo autor, o que permite identificar os fatores de risco presentes no ambiente de trabalho.

Em relação ao uso de equipamento de proteção individual, não há subsídio probatório para caracterizar a eliminação dos agentes nocivos no caso dos autos. Consoante os dados constantes nos formulários, as empresas J. Paola e Ramon Grifante forneceram protetores auditivos, os quais não são adequados para elidir os efeitos prejudiciais à saúde decorrentes do contato com os agentes químicos, que ocorrem por meio da pele e da respiração. As demais empresas não colocaram à disposição do empregado nenhum EPI.

Já a apelação do autor deve ser provida.

A permanência e a habitualidade mantêm relação de causalidade com as tarefas específicas desenvolvidas pelo trabalhador, vinculadas ao processo produtivo ou à prestação do serviço, que o exponham, durante a sua rotina laboral, a condições prejudiciais à saúde. Se, no desempenho cotidiano das suas funções, ele tem contato com agentes nocivos, em período razoável da jornada de trabalho, a exposição é habitual e permanente.

A atual redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/1999 evidencia que o conceito de permanência não mais se relaciona à exposição do segurado a agentes nocivos em tempo integral durante a jornada de trabalho, mas sim aos riscos ocupacionais inerentes às atividades desempenhadas normalmente pelo trabalhador na produção do bem ou da prestação do serviço. Eis o teor do dispositivo:

Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003)

Note-se os atos normativos da própria administração previdenciária estabelecem que os períodos de trabalho nas funções de chefe, de gerente, de supervisor ou outra atividade equivalente não impede o reconhecimento de enquadramento do tempo de serviço exercido em condições especiais, desde que seja demonstrada a exposição a agentes nocivos (art. 264 da IN nº 45/2010 e art. 290 da IN nº 77/2015).

A descrição das atividades executadas pelo autor no PPP evidencia o exercício de funções inerentes ao objeto social das empresas Gilmar Grifante e Ramon Grifante, bem como o contato habitual e permanente com os agentes nocivos. Não há qualquer indício de que a exposição era eventual ou intermitente, pois o cotidiano de trabalho exigia a realização de tarefas indissociáveis da produção de bens, dentro do ambiente fabril.

Nesse sentido, o laudo pericial concluiu pela exposição da parte autora de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, aos agentes nocivos citados no PPP, durante todo o período de trabalho analisado. Observou ainda que as empresas Gilmar Grifante e Ramon Grifante eram empresas de pequeno porte, com pavilhões onde todas as atividades produtivas eram realizadas no mesmo local (evento 154, laudo1).

A respeito da matéria, veja-se o julgado deste Tribunal Regional:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. FRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. ARTIGO 462 DO CPC. VÍNCULO REGISTRADO NO CNIS. 1. Em relação à atividade especial tem-se como: a) habitual a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal, ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho; b) permanente a exposição experimentada pelo segurado durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada; c) intermitente a exposição experimentada pelo segurado de forma programada para certos momentos inerentes à produção, repetidamente a certos intervalos; d) Ocasional (eventual) a exposição experimentada pelo segurado de forma não programada, sem mensuração de tempo, acontecimento fortuito, previsível ou não. 2. A exposição ocasional a algum agente nocivo não possibilita o enquadramento da atividade como especial. 3. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 4. No caso dos autos, o autor tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, pois mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possui tempo suficiente e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício. 5. Em condições excepcionais esta Corte tem admitido a contagem de tempo posterior à entrada do requerimento para completar o tempo de serviço, como é o caso do presente, em que faltaram apenas 45 dias para chegar a 35 anos de tempo de contribuição, e está devidamente registrado no CNIS a continuidade do vínculo que mantinha na DER, consulta feita nos termos do artigo 29-A da Lei 8.213/91, o que possibilita sua reafirmação, nos termos do artigo 460 da Instrução Normativa 20/2007, com aplicação nos termos do artigo 462 do CPC, caso em que a data de início do benefício será a data do ajuizamento do feito, com o tempo de contribuição contado até esse momento. 4. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC. (TRF4, AC 5006078-51.2012.4.04.7114, SEXTA TURMA, Relator PAULO PAIM DA SILVA, juntado aos autos em 20/06/2013) grifei

Requisitos para a aposentadoria especial

Para fazer jus à aposentadoria especial, o segurado deve exercer atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, a depender da atividade desempenhada.

No caso dos autos, a contagem de tempos de atividade especial segue a tabela abaixo:

* Período de 18-06-1982 a 07-10-1986 foi reconhecido como especial na via administrativa

Verifica-se que o autor, na data do requerimento administrativo (15-12-2014), preencheu os requisitos para a concessão de aposentadoria especial.

Importa referir que a renda mensal inicial do benefício deve ser calculada sem a incidência do fator previdenciário, segundo o art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/1991.

Permanência na atividade especial após a aposentadoria

O artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei nº 9.732/1998, assim dispõe: Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

Por seu turno, o mencionado artigo 46 estabelece: O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

No julgamento do RE 791.961 (Tema 709), o Supremo Tribunal Federal decidiu que o trabalhador não tem direito à continuidade do recebimento de aposentadoria especial quando prossegue ou retorna a trabalhar em atividade nociva à saúde, ainda que seja diferente da que motivou o requerimento de benefício. A decisão foi tomada na sessão virtual do Plenário em 5 de junho de 2020, fixando-se a seguinte tese representativa da controvérsia:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Portanto, o segurado que retornar voluntariamente ao desempenho de atividade nociva está sujeito ao cancelamento da aposentadoria especial. Todavia, como se observa, foi rejeitada a fixação da data do afastamento da atividade como marco para o início da aposentadoria especial.

Assim, nas hipóteses em que o trabalhador solicitar a aposentadoria e permanecer no exercício de atividade especial, a data de início do benefício será a data do requerimento administrativo, inclusive para efeito de pagamento retroativo, desde que, a partir da implantação da aposentadoria especial, afaste-se de qualquer trabalho que o exponha a agentes nocivos.

Caso a parte autora pretenda continuar trabalhando em atividade especial, somente poderá receber a aposentadoria por tempo de contribuição e as parcelas vencidas referentes a esse benefício.

Dessa forma, a sentença deve ser reformada nesse ponto.

Efeitos financeiros da condenação

A regra geral para a data de início dos benefícios de aposentadoria por idade, tempo de serviço/contribuição e especial é a data da entrada do requerimento (DER), segundo dispõe o art. 49, inciso II, combinado com o art. 54 da Lei nº 8.213/1991.

Entender que os efeitos financeiros da condenação do INSS a conceder o benefício devem corresponder à data da citação, porque as provas trazidas aos autos não foram apresentadas por ocasião do requerimento administrativo, implica conceber o surgimento do direito como decorrência da comprovação cabal da sua existência. Tal exegese não se mantém diante do disposto no art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/1991, que fixa a data de início do pagamento da primeira prestação em até quarenta e cinco dias após a apresentação da documentação necessária para a concessão do benefício, pois a data de início do benefício não se confunde com a data do primeiro pagamento. Ora, se o segurado já havia cumprido todos os requisitos exigidos pela legislação para a concessão do benefício, o direito já estava aperfeiçoado e incorporado ao seu patrimônio jurídico no momento do pedido administrativo. Aliás, a prova do direito ao benefício não consiste em condição para o seu exercício, tanto que a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para a recusa do requerimento do benefício, consoante o art. 105 da Lei nº 8.213/1991.

A propósito, cite-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO POSTERIOR PELO EMPREGADO. EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO. DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. É assente no STJ o entendimento de que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. Para o pagamento dos atrasados, impõe-se a observância da prescrição quinquenal. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 156.926/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/05/2012, DJe 14/06/2012)

Correção monetária

A questão atinente à aplicação do índice de correção monetária fixado na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, pode ser examinada de ofício, consoante a interpretação do art. 491 do CPC.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 810, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Em relação aos juros de mora, reputou constitucional a aplicação do índice de remuneração da caderneta de poupança (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017).

Os embargos de declaração opostos no RE 870.947 foram rejeitados pelo STF, não sendo acolhido o pedido de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Dessa forma, devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora fixados no Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018):

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada parcela, conforme a variação do INPC, a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213/1991).

Implantação imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício postulado.

Incumbe ao representante judicial do INSS que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Dou provimento à apelação da parte autora, para condenar o INSS a: a) reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 01-09-2009 a 30-09-2010, de 02-05-2011 a 22-06-2012 e de 07-01-2013 a 17-02-2014; b) conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (15-12-2014).

Dou parcial provimento à apelação do INSS, apenas para reconhecer a possibilidade de a autarquia exigir o afastamento do autor do exercício de atividade especial após a implantação do benefício, bem como de cancelar a aposentadoria especial, caso o autor volte a trabalhar em atividade nociva.

De ofício, concedo a tutela específica e determino a aplicação do INPC na correção monetária do débito.

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação do autor, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica e determinar a aplicação do INPC na correção monetária do débito.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002100633v27 e do código CRC cb0a9f68.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 3/11/2020, às 19:28:0

Conferência de autenticidade emitida em 11/11/2020 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001000-55.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: CELSO ELOI KIRSCH (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

previdenciário. exercício de atividade especial. empresa desativada. perícia indireta. exposição a agentes químicos. hidrocarbonetos. cargo de gerente. habitualidade e permanência. cargo de gerente. equipamento de proteção individual. atividade especial após a aposentadoria. efeitos financeiros da condenação. atualização monetária.

1. A produção de perícia técnica, no caso em que a empresa encerrou suas atividades sem fornecer o formulário destinado à comprovação do exercício de atividade especial, é o único meio de o segurado obter o reconhecimento do seu direito.

2. Admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outra empresa que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquela em que a atividade foi exercida, se o estabelecimento onde os serviços foram prestados está desativado e as circunstâncias dos autos evidenciam que as informações contidas no formulário emitido pelo empregador não refletem a realidade laboral do segurado.

3. A ausência de expressa referência em decreto regulamentar a hidrocarbonetos não equivale a que tenha desconsiderado, como agentes nocivos, diversos compostos químicos que podem ser assim qualificados.

4. Para os agentes nocivos químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora - NR 15, entre os quais os hidrocarbonetos e outros derivados tóxicos de carbono, é desnecessária a avaliação quantitativa.

5. Os períodos de trabalho nas funções de chefe, de gerente, de supervisor ou outra atividade equivalente, não impede o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço, desde que seja demonstrada a exposição a agentes nocivos.

6. O conceito de permanência, de acordo com o art. 65 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/2003, não mais se relaciona à exposição do segurado a agentes nocivos em tempo integral durante a jornada de trabalho, mas sim aos riscos ocupacionais inerentes às atividades desempenhadas normalmente pelo trabalhador na produção do bem ou da prestação do serviço.

7. O equipamento de proteção individual somente pode ser considerado eficaz, se for adequado para proteger ou neutralizar os efeitos dos agentes nocivos específicos a que se expõe o trabalhador.

8. Preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo, desde então retroagem os efeitos da condenação em favor do segurado, ainda que a comprovação do direito tenha acontecido em momento distinto.

9. O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou o mérito do RE 791.961, no regime de repercussão geral (Tema 709), em que assentou a seguinte tese: É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

10. De ofício, determina-se a aplicação do critério de correção monetária definido no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica e determinar a aplicação do INPC na correção monetária do débito, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002100634v4 e do código CRC 4c37485a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 3/11/2020, às 19:28:0

Conferência de autenticidade emitida em 11/11/2020 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/10/2020 A 20/10/2020

Apelação Cível Nº 5001000-55.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: CELSO ELOI KIRSCH (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 11/11/2020 04:00:58.