Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5010845-21.2019.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: ORLANDO SILVEIRA & CIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: EVANILDO SILVA LINS JUNIOR (OAB SC028306)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Retornam os autos da Vice-Presidência para eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 72 pelo Supremo Tribunal Federal, no qual foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade" e do Tema 985 também pelo Supremo Tribunal Federal, no qual foi fixada a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
Apela a União, alegando que apenas as verbas previstas no artigo 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91 não integram a remuneração para o fim de cobrança de contribuição previdenciária patronal. Acrescenta devida a contribuição sobre os primeiros quinze dias de afastamento do empregado que antecedem ao auxílio-doença, dado seu caráter remuneratório.
Recorre a impetrante, sustentando, em síntese, que não incide contribuição patronal sobre as rubricas que não possuem natureza remuneratória, tais como as horas-extras, adicional noturno, salário maternidade, adicionais de insalubridade e periculosidade, férias usufruídas, primeiros quinze dias de auxílio-acidente, terço de férias e seus reflexos. Postula, por fim, a restituição desses valores recolhidos indevidamente.
É o breve relatório.
VOTO
O acórdão proferido por esta Turma reconheceu que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, mas que incidem as referidas contribuições sobre o salário maternidade, em acórdão de seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL). AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAL DE HORAS-EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. SALÁRIO MATERNIDADE. FÉRIAS USUFRUÍDAS.
1. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial.
2. Não incide contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias gozadas.
3. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
4. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade.
5. O salário-maternidade, nos termos do julgamento do REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
6. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou orientação no sentido de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição.
Do terço constitucional de férias gozadas
Quando do julgamento, em sede de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1072485 - Tema 985 (Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal) restou assentada a seguinte tese:
É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.
O acórdão do aludido paradigma, publicado em 02/10/2020, restou assim ementado:
FÉRIAS. ACRÉSCIMO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INCIDÊNCIA.
É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.
Em igual sentido, recente decisão desta Corte:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. COMPENSAÇÃO. 1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal. 2. Tendo em vista a tese firmada pelo STF, com efeito vinculante, no julgamento do RE 1072485 (Tema 985), em 28/08/2020: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." 3. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, atualizadas pela taxa SELIC, podem ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18. (TRF4 5003982-52.2019.4.04.7006, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 23/09/2020)
Devida, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.
Do salário-maternidade
O STF, no julgamento do RE 576967 - Tema 72, em sede de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:
"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
O acórdão do aludido paradigma, publicado em 21/10/2020, restou assim ementado:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o saláriomaternidade”. (RE 576967, Tribunal Pleno, Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, Julgamento: 05/08/2020, Publicação: 21/10/2020)
Não incide, portanto, contribuições previdenciárias patronais, devidas a terceiros e SAT/RAT sobre o salário maternidade.
De manter-se o voto em relação aos demais pontos.
Conclusão
De acolher-se em parte o apelo da impetrante, no tocante aos primeiros quinze dias que antecedem ao auxílio-acidente e ao salário maternidade, e de rejeitar-se o apelo da União e ao reexame necessário.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, dar parcial provimento ao apelo da impetrante e negar provimento ao apelo da União e ao reexame necessário.
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APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DO STF. salário maternidade. tema 72 do stf.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.072.485, pelo regime de repercussão geral (Tema 985), fixou a tese de que incidem contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576967, pelo regime de repercussão geral (Tema 72), fixou a tese de que não incidem contribuições previdenciárias sobre o salário maternidade.
3. Mantido o voto em relação aos demais pontos.
4. Apelação da impetrante provida em parte e apelação da União e remessa necessária desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento ao apelo da impetrante e negar provimento ao apelo da União e ao reexame necessário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de maio de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2021 A 19/05/2021
Apelação Cível Nº 5010845-21.2019.4.04.7201/SC
INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: ORLANDO SILVEIRA & CIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: EVANILDO SILVA LINS JUNIOR (OAB SC028306)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2021, às 00:00, a 19/05/2021, às 16:00, na sequência 11, disponibilizada no DE de 03/05/2021.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E AO REEXAME NECESSÁRIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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