EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. ELETRICIDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. REVISÃO. TRF4. 5003391-31.2017.4.04.7113

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003391-31.2017.4.04.7113/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CARLOS BORTOLINI (AUTOR)

ADVOGADO: LARISSA SPLENDOR (OAB RS121845)

ADVOGADO: VINICIUS AUGUSTO CAINELLI (OAB RS040715)

RELATÓRIO

A sentença proferida na ação ajuizada por Carlos Bortolini contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS julgou procedentes os pedidos, para o fim de reconhecer a especialidade dos períodos de 13/02/1974 a 10/12/1979, de 01/04/1985 a 31/08/1997, de 01/07/1998 a 30/09/2007 e de 01/12/2007 a 31/08/2012 e condenar o réu a: a) revisar a aposentadoria por tempo de contribuição do autor, substituindo-a por aposentadoria especial a partir da data de início do benefício (26/10/2012); b) pagar as diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo de revisão (07/03/2014) com atualização monetária a contar do vencimento de cada prestação pelo IPCA-E, bem como juros de mora a partir da citação pela taxa de juros da caderneta de poupança. O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos termos do art. 85, §3º, do Código de Processo Civil, em montante a ser apurado em liquidação de sentença, sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

O INSS interpôs apelação. Preconizou o reexame necessário da sentença, pois o art. 496, §3º, do Código de Processo Civil somente é aplicável nos casos em que a condenação ou o proveito econômico é de valor certo e líquido. Insurgiu-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos de 01/04/1985 a 31/08/1997, de 01/07/1998 a 30/09/2007 e de 01/12/2007 a 31/08/2012, em que o autor trabalhou como eletricista autônomo. Deduziu que, a partir de 29 de abril de 1995, o autônomo não pode mais obter o reconhecimento do tempo especial, pois a legislação que previa o enquadramento por categoria profissional foi revogada e a eventualidade da prestação de servicos como autônomo afasta o requisito da habitualidade e permanência. Apontou que o contribuinte individual não faz jus à aposentadoria especial ou à conversão de tempo especial em comum, já que não contribui para o financiamento da aposentadoria especial. Aduziu que não podem ser utilizados laudos periciais referentes a empresas ou unidades diversas daquelas nas quais os serviços foram prestados, pois não refletem as condições de trabalho do segurado. Destacou que a comprovação do exercício de atividade especial exige apresentação de formulário contemporâneo, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que demonstre a efetiva exposição aos agentes nocivos de modo permanente. Sustentou que a eletricidade deixou de constar no rol de agentes nocivos após o advento do Decreto nº 2.172, de 6 de março de 1997, sendo ilegal o enquadramento da atividade de eletricista. Ponderou que o art. 57 da Lei nº 8.213, em consonância com o art. 201, §1º, da Constituição Federal, não permite a compreensão de que a periculosidade leve à perda acentuada de capacidade laboral, portanto, os agentes perigosos foram excluídos da abrangência da aposentadoria especial. Referiu que o autor, na condição de contribuinte individual, sempre teve a obrigação de utilizar equipamentos de proteção individual. Aventou a constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei nº 8.213 e a necessidade de afastamento do trabalho sujeito a condições prejudiciais à saúde para a concessão do benefício de aposentadoria especial. Requereu a aplicação da TR para o fim de atualização monetária, visto que o Supremo Tribunal Federal ainda não julgou em definitivo o RE 870.947.

O autor apresentou contrarrazões.

A sentença foi publicada em 10 de abril de 2018.

VOTO

Não conhecimento da remessa necessária

De início, cabe salientar que as disposições do artigo 475 do antigo Código de Processo Civil não se aplicam às sentença proferidas após 18 de março de 2016, quando entrou em vigor o novo CPC (Lei nº 13.105/2015).

Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/1991, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.

De acordo com a Portaria do Ministério da Fazenda nº 15, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de benefício e do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, com correção monetária e juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).

Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.

Nesse contexto, a remessa necessária não deve ser conhecida.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 5 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício. O Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese sobre a matéria:

Tema 422 - Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. (REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999, em conformidade com o precedente do STJ, estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Utilização de equipamento de proteção individual

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, modificou a redação do art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213, estabelecendo que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial. Note-se que a questão atinente ao uso do EPI só passou a ter relevância, para fins de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No período posterior à MP nº 1.729, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano pelo ruído. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, a declaração do empregador sobre a eficácia do EPI não tem o condão de afastar o reconhecimento da especialidade com base no agente nocivo ruído, conforme a tese firmada no Tema 555 do STF.

Contribuinte individual

A Lei n° 8.213, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, exigindo, tão somente, que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Veja-se, a propósito, a redação do art. 57, caput, §§3º e 4º, do referido diploma legal:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

(...)

§ 3º A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.

Por outro lado, o art. 64 do Decreto n° 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto n° 4.729/2003, dispõe o seguinte:

Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Nesse contexto, o Regulamento da Previdência Social, ao vedar a possibilidade de reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, introduziu distinção não prevista em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites legais (art. 84, inciso IV, da Constituição Federal).

O fato de a Lei nº 10.666 determinar que as disposições legais sobre aposentadoria especial aplicam-se também ao cooperado filiado à cooperativa de trabalho e de produção que trabalha sujeito a condições especiais não tem o efeito de sanar o vício no Decreto nº 3.048/1999, já que permanece sem amparo legal a exclusão dos contribuintes individuais não filiados a cooperativa de trabalho.

Tampouco se diga que a exclusão do contribuinte individual do âmbito subjetivo da prestação pode ser extraída da interpretação conjunta do art. 57, caput e §6º, com a redação dada pela Lei nº 9.732, que estabelece a fonte de custeio da aposentadoria especial (contribuição sobre a folha de salários prevista no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212). Isso porque a aposentadoria especial é prevista na própria Constituição Federal, sem a limitação a determinada categoria de segurado, de modo que a sua concessão independe da identificação da fonte de custeio.

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ilegalidade do art. 64 do Decreto n° 3.048/1999, ao limitar a concessão de aposentadoria especial ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, por extrapolar os limites da Lei n° 8.213, a que se propôs regulamentar. Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NÃO COOPERADO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. REVISÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NESSA PARTE NÃO PROVIDO. 1. Não há violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, pois in casu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região analisou integralmente todas as questões levadas à sua apreciação, notadamente, a possibilidade de se reconhecer ao segurado contribuinte individual tempo especial de serviço, bem como conceder o benefício aposentadoria especial. 2. O caput do artigo 57 da Lei 8.213 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, elegendo como requisitos para a concessão do benefício aposentadoria especial tão somente a condição de segurado, o cumprimento da carência legal e a comprovação do exercício de atividade especial pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos. 3. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999, ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. 4. Tese assentada de que é possível a concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual não cooperado que cumpra a carência e comprove, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, o exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte cinco) anos. 5. Alterar a conclusão firmada pelo Tribunal de origem quanto à especialidade do trabalho, demandaria o necessário reexame no conjunto fático-probatório, prática que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. (REsp 1436794/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015) - grifamos.

A matéria também já foi enfrentada por este Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. ATIVIDADE PERICULOSA. ELETRICIDADE. REPETITIVO DO STJ. TEMA 534. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PROVA DA ATIVIDADE DESEMPENHADA. AUSÊNCIA. PROVA PERICIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA TESTEMUNHAL. NECESSÁRIA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. (...) 6. O artigo 64 do Decreto N° 3.048/99, ao limitar a concessão de aposentadoria especial ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs a regulamentar - razão pela qual o segurado contribuinte individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que comprove o exercício das atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física. 7. Tampouco se verifica óbice à concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual por ausência de custeio específico, tendo em conta o recolhimento de contribuição de forma diferenciada (20%, nos termos do artigo 21 da Lei n° 8.212/1991), e também o financiamento advindo da contribuição das empresas (previsto no artigo 57, § 6º, da Lei n° 8.213/91), de acordo com o princípio da solidariedade que rege a Previdência Social. (...) (TRF4, AC 5000706-81.2017.4.04.7006, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 01/07/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ATIVIDADE REALIZADA EM AMBIENTE HOSPITALAR. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. (...) 5. O contribuinte individual, se comprova o exercício de atividade nociva à saúde, tem direito ao reconhecimento da especialidade do respectivo tempo de serviço, pois o art. 57 da Lei nº 8.213 não exclui essa categoria de segurado dos beneficiários da aposentadoria especial. (...) (TRF4, AC 5000993-49.2015.4.04.7124, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 29/06/2021)

Desse modo, não há óbice, nesse particular, ao reconhecimento da atividade especial.

Eletricidade

O Decreto nº 53.831/1964, no Quadro Anexo, prevê a eletricidade como agente nocivo no caso de serviços expostos à tensão superior a 250 volts: trabalhos permanentes desenvolvidos por eletricistas, cabistas, montadores e outros em instalações ou equipamentos elétricos, devido ao risco de acidentes.

A partir da Lei nº 9.032, o reconhecimento da especialidade demanda a prova da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, não se admitindo a presunção decorrente do desempenho da profissão. Entretanto, as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213, não incluíram os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, §1º, da Constituição Federal.

O Superior Tribunal de Justiça entende que não é exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Assim, é cabível o enquadramento da atividade especial, contanto que seja devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Eis a tese firmada em recurso repetitivo:

Tema 534 - As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp 1306113/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

A Norma Regulamentadora - NR 16, aprovada pela Portaria MTB n° 3.214/1978, que regula as atividades e operações perigosas, elenca as atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos energizados em alta tensão (item 1-a do Anexo 4).

Por sua vez, a Lei nº 7.369 e o seu decreto regulamentar tratam da periculosidade em atividades no setor de energia elétrica. O risco decorrente do trabalho em instalações e equipamentos com tensão elétrica superior a 250 volts, consoante os itens 3 e 4 do Decreto nº 93.412, não se limita à categoria de eletricitários.

Assim, em que pese a ausência de previsão expressa nos Decretos nº 2.172/1997 e 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade, desde que seja comprovada a exposição do trabalhador à tensão elétrica superior a 250 volts.

Impende destacar a diferença essencial entre o prejuízo causado por certos agentes, como o frio e o calor, cujas condições negativas sobre o organismo humano geralmente exigem maior de tempo de contato, e o decorrente de agentes perigosos. A exposição do trabalhador a tensões elétricas elevadas produz risco bem superior à média, porquanto um único momento de desatenção pode implicar uma fatalidade. Nestas condições, exigir do trabalhador o contato permanente com o agente eletricidade tornaria insuportáveis as condições de trabalho, pois demandaria atenção redobrada durante toda a jornada de trabalho e, muito provavelmente, resultaria no perecimento físico ou degradação psicológica do segurado.

Por conseguinte, o tempo de exposição não constitui critério para definir a especialidade no que concerne ao contato com tensão elétrica elevada, porquanto o risco potencial de acidente ou choque elétrico não depende da exposição à eletricidade durante toda a jornada de trabalho.

A jurisprudência deste Tribunal ampara esse entendimento:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE RURAL E ESPECIAL. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO. 1. Reconhecimento de atividade rural por prova testemunhal idônea e início de prova material. 2. Possibilidade de reconhecimento da atividade especial por periculosidade, por exposição a eletricidade acima do limite legal, mesmo após 05/03/1997. Precedentes desta Corte e do STJ. 3. Correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC. Juros desde a citação, pelos mesmos índices aplicados à poupança. 4. Honorários a cargo do INSS, fixados sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão. Isenção de custas em favor da Autarquia no Foro Federal. 5. Ordem para implantação imediata do benefício. (TRF4, AC 5006629-76.2017.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 08/07/2020)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. DECRETO N. 2.172, DE 1997. EXCLUSÃO. LISTA DE AGENTES NOCIVOS EXEMPLIFICATIVA. SÚMULA 198 DO TFR. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. ART. 57, § 8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. TEMA 709 DO STF. 1. Até 05-03-1997 a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts era considerada nociva à saúde, com previsão expressa no Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831, de 1964. A partir de 06-03-1997, passou a viger o Decreto n. 2.172, o qual revogou os regulamentos anteriores e trouxe, no seu Anexo IV, novo rol de agentes nocivos, do qual foi excluída a eletricidade. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, consolidou o entendimento de que é possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts também no período posterior a 05-03-1997, desde que amparado em laudo pericial, tendo em vista que o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172 é meramente exemplificativo. 3. Para se ter por comprovada a exposição a agente nocivo que não conste do regulamento, é imprescindível a existência de perícia judicial ou laudo técnico que demonstre o exercício de atividade com exposição ao referido agente, nos termos preconizados pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual, embora tenha sido editada quando vigia legislação previdenciária atualmente revogada, continua válida. 4. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade superior a 250 volts após 05-03-1997, com fundamento na Súmula n.º 198/TFR, na Lei n. 7.369/85 (regulamentada pelo Decreto n. 93.412/96) e, a partir de 08-12-2012, na Lei n. 12.740. 5. Em se tratando de periculosidade decorrente do contato com tensões elevadas, não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente eletricidade durante todos os momentos da jornada laboral, haja vista que sempre presente o risco potencial ínsito à atividade. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. 6. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998, data da publicação da MP n. 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91. 7. Tratando-se de eletricidade, esta Corte já decidiu que a exposição do segurado ao agente periculoso sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 8. De acordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 709 da Repercussão Geral), é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. 9. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão. (TRF4, AC 5003231-15.2017.4.04.7207, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 03/07/2020)

Caso concreto

A sentença reconheceu a especialidade dos períodos de 01/04/1985 a 31/08/1997, de 01/07/1998 a 30/09/2007 e de 01/12/2007 a 31/08/2012 com base nos seguintes fundamentos:

- 01/04/1985 a 31/08/1997, 01/07/1998 a 30/09/2007 e 01/12/2007 a 31/08/2012

O autor refere à inicial ter desempenhado a função de eletricista autônomo durante os períodos acima destacados, sendo que as tarefas burocráticas decorrentes da sua atividade teriam sido realizadas somente no final de cada jornada de trabalho, em sua residência (evento 1 - INIC1).

Anexou ao procedimento administrativo certificados de cursos relacionados à eletricidade (evento 1 - PROCADM6, pp. 82/83) e taxas/impostos pagos à Prefeitura de Bento Gonçalves/RS, para o exercício da atividade de eletricista autônomo (evento 1 - PROCADM6, pp. 84/88 e evento 20 - COMP4).

Ao evento 20, juntou declarações testemunhais acerca das atividades desempenhadas. Neuro Bordignon afirmou que o autor retirava material elétrico na empresa em que o declarante trabalhava; que o autor desempenhava atividades na instalação e execução de serviços elétricos industriais, residenciais, painéis de comando e serviços de baixa tensão (evento 20 - DECL3, pp. 1/2). Silvano Pegoraro refere que o demandante trabalhava com instalação predial (evento 20 - DECL3, pp. 3/4). Valdemir Furlanetto declarou que o autor era eletricista e realizava instalações elétricas e manutenção residencial e industrial (evento 20 - DECL3, pp. 5/7).

O reconhecimento da especialidade no caso de segurado contribuinte individual também é possível. Igualmente, aplicam-se as regras referentes à utilização de equipamentos de proteção, com a particularidade de que, a responsabilidade pelo uso do equipamento para sua proteção é do próprio trabalhador (autônomo), que deve zelar por sua saúde e integridade física.

No entanto, em se tratando de periculosidade, o uso de EPIs não elimina o risco.

Para contato com eletricidade, a legislação previdenciária considera como especial (perigosa) apenas aquelas atividades em que há exposição a tensão superior a 250 volts, conforme código 1.1.8 do Quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64 (eletricidade – operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida – trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes – eletricistas, cabistas, montadores e outros – (...) serviços expostos a tensão superior a 250 volts).

No caso dos autos, o laudo por similaridade apresentado pela parte autora demonstra que para atividades de manutenção industrial há exposição a eletricidade com tensões entre 220 e 380 Volts (evento 20 - LAU6, p. 3).

Assim, considerando que o autor desempenhava, dentre outras, manutenção industrial exposto a altas tensões, reconheço a especialidade das atividades.

No caso dos autos, o autor alegou que, no desempenho da profissão de eletricista autônomo, prestava serviços como montagem e reparação de instalações elétricas e equipamentos auxiliares, realização de conexões de fiações aos terminais e chaves de acionamento, inserção de fios de eletricidade através de eletrodutos e calhas, que ocasionavam exposição a tensão elétrica superior a 250 volts.

Para comprovar a exposição a tensão elétrica superior a 250 volts, apresentou laudo judicial produzido na ação previdenciária nº 2009.71.62.004623-1, que examinou as condições de trabalho no estabelecimento da Unifertil Universal de Fertilizantes S/A. O funcionário da empresa exerceu o cargo de eletricista e realizava a manutenção preventiva e corretiva de todas as máquinas e ferramentas energizadas por eletricidade no setor industrial, que operam com diferenças de potencial da energia elétrica de 220 e 380 volts (evento 20, laudo6).

Quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado encerrou suas atividades ou não possui demonstração ambiental, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante estudo técnico em outra empresa que apresente condições de trabalho semelhantes àquela em que a atividade foi exercida. A similaridade decorre das características do processo produtivo e das funções desempenhadas pelo trabalhador, não se limitando às condições do ambiente físico.

O fato de o laudo técnico ter examinado as condições ambientais em empresa paradigma, e não na empresa em que a parte autora trabalhou, não lhe retira o valor probatório, conforme já decidiu este Tribunal (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011).

Não se reduz a força probante da perícia, ainda que a prova não tenha sido colhida no tempo em que foram prestados os serviços. Além de inexistir laudo da época dos fatos, é notório que a evolução tecnológica permitiu maior proteção ao trabalhador, em razão do aperfeiçoamento dos equipamentos de proteção individual e das máquinas e instrumentos de trabalho. Uma vez que as antigas condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador, a extemporaneidade da perícia não afeta o seu valor probatório (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

Contudo, é imprescindível demonstrar a semelhança das condições de trabalho no estabelecimento em que a atividade foi exercida e naquele periciado, mediante razoável início de prova material indicativo da função, das tarefas realizadas, do setor de trabalho e dos equipamentos manuseados.

As provas relativas ao efetivo desempenho de atividade com exposição à tensão elétrica superior a 250 volts não são idôneas para essa finalidade, já que se limitam a declarações testemunhais (evento 20, decl3). Aliás, duas testemunhas sequer presenciaram o autor efetuando serviços em instalações ou equipamentos elétricos. Neuro Bordignon era gerente comercial da empresa Real Center e conheceu o autor porque ele fazia compras de materiais elétricos no estabelecimento; Silvano Pegoraro apenas declarou que conhece o autor há 27 anos nas lojas de materiais elétricos. Valdemir Furlanetto, que também é eletricista autônomo, afirmou que o autor realizava instalações elétricas e manutenção residencial e industrial com tensão de 220 e 380 volts; disse também que trocava serviços com o autor.

O reconhecimento de tempo de serviço especial não dispensa o registro documental, por menor que seja, dos elementos característicos do trabalho que permitam identificar a exposição ao fator de risco ocupacional alegado. A única prova material juntada aos autos refere-se ao desempenho da função de eletricista autônomo, mas não esclarece as reais condições de trabalho, ou seja, se o autor efetivamente laborava exposto a tensão elétrica superior a 250 volts. Note-se que não se trata de prova impossível. Poderiam ser apresentados contratos de prestação de serviços, notas fiscais ou recibos referentes à execução de serviços elétricos em residências ou empresas que utilizassem potencial de energia elétrica superior a 250 volts.

A legislação previdenciária, no art. 55, §3º, da Lei nº 8.213, dispõe expressamente que a comprovação do tempo de serviço, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal. Do trabalhador rural se exige, invariavelmente, um início de prova material (Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça) para demonstrar o labor na agricultura. Para aquele que trabalhou em atividade técnica, geralmente mais escolarizado, não se pode dispensar a apresentação de elementos objetivos, ainda que incipientes, do exercício de atividade em condições especiais.

Assim, não havendo qualquer início de prova material acerca da prestação de serviços de eletricista com exposição à tensão elétrica superior a 250 volts, não é possível reconhecer a especialidade dos períodos de 01/04/1985 a 31/08/1997, de 01/07/1998 a 30/09/2007 e de 01/12/2007 a 31/08/2012.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998. Precedentes do STJ. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Não demonstrada a efetiva exposição do demandante a agentes agressivos à sua saúde, impossível reconhecer-se o período postulado como exercido em condições especiais, pois em sendo o autor eletricista autônomo, deveria comprovar que realizava, pessoalmente, os serviços de manutenção elétrica citados no PPP, de sorte a provar que mantinha o contato habitual e permanente com agentes insalubres. 5. Invertida a sucumbência, condenada a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais), considerando o baixo valor atribuído à causa (valor de alçada), cuja exigibilidade restou suspensa por ser o demandante beneficiário da AJG. (TRF4, AC 0001407-82.2011.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator CELSO KIPPER, D.E. 12/07/2011)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DO TEMPO DE ATIVIDADE RURAL E CONVERSÃO DO TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. A juntada, tão somente, de depoimentos testemunhais reduzidos a termo, não constituem início de prova material suficiente à comprovação de tempo de serviço rural para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Consoante disposição expressa do §3º do art. 55 da Lei n.º 8.213/91, bem como pacífico entendimento jurisprudencial (Súmula 149/STJ), a prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação do exercício de atividade rural para efeito de obtenção de benefício previdenciário. Não foi demonstrado que, no exercício da profissão de eletricista autônomo, o segurado manipulasse rede com tensões superiores a 250 volts, a fim de caracterizar a atividade especial diante do risco potencial da periculosidade. Não atendidos os requisitos legais exigíveis para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, quer pela regra vigente em 16.12.1998; quer pela regra de transição do art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98; quer pela regra atual do art. 201, §7º, inc. I, da Constituição Federal, é de ser indeferido o pedido da parte autora. (TRF4, AC 2008.71.99.001741-5, QUINTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, D.E. 30/06/2011)

Revisão do benefício

A parte autora, com a exclusão dos períodos de 01/04/1985 a 31/08/1997, de 01/07/1998 a 30/09/2007 e de 01/12/2007 a 31/08/2012 do tempo de atividade especial, não preencheu os requisitos para a concessão de aposentadoria especial.

Fica prejudicado, assim, o exame da questão relativa à necessidade de afastamento do trabalho sujeito a condições prejudiciais à saúde para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

O INSS deve revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão do período de 13/02/1974 a 10/12/1979 em tempo comum pelo fator 1,4.

Correção monetária e juros de mora

A questão atinente à aplicação dos índices de correção monetária e juros de mora pode ser examinada de ofício, consoante a interpretação do art. 491 do CPC.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 810, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pela Lei nº 11.960, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Em relação aos juros de mora, reputou constitucional a aplicação do índice de remuneração da caderneta de poupança (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017).

Os embargos de declaração opostos no RE 870.947 foram rejeitados pelo STF, não sendo acolhido o pedido de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Dessa forma, devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora fixados no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018):

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada parcela, conforme a variação do INPC, a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213).

O art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494, dispõe que haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ao empregar a expressão “uma única vez”, o legislador afastou a capitalização, ou seja, a aplicação de juros sobre parcelas que já incluam juros.

Os juros moratórios incidem a contar da citação, conforme a taxa de juros da caderneta de poupança, de forma simples (não capitalizada).

A partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária e juros de mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.

Dessa forma, a sentença deve ser alterada de ofício em relação aos consectários legais.

Revisão imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a revisão do benefício postulado.

Incumbe ao representante judicial do INSS que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Honorários advocatícios

A sucumbência do INSS na causa é mínima, tendo em conta a improcedência dos pedidos de reconhecimento da especialidade da maior parte dos períodos e de concessão de aposentadoria especial.

Assim, a parte autora deve suportar integralmente os ônus de sucumbência.

Tendo em vista as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, arbitra-se a verba honorária sobre o valor atualizado da causa.

Fica suspensa a exigibilidade da verba de sucumbência, considerando que o autor é beneficiário da justiça gratuita.

Conclusão

Dou parcial provimento à apelação do INSS, para julgar improcedentes os pedidos de reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/04/1985 a 31/08/1997, de 01/07/1998 a 30/09/2007 e de 01/12/2007 a 31/08/2012 e de concessão de aposentadoria especial.

De ofício, altero a sentença em relação aos consectários legais e concedo a tutela específica.

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, alterar a sentença em relação aos consectários legais e conceder a tutela específica.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003430685v32 e do código CRC db9724ff.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 22/9/2022, às 15:55:30

Conferência de autenticidade emitida em 28/12/2022 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5003391-31.2017.4.04.7113/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CARLOS BORTOLINI (AUTOR)

ADVOGADO: LARISSA SPLENDOR (OAB RS121845)

ADVOGADO: VINICIUS AUGUSTO CAINELLI (OAB RS040715)

VOTO DIVERGENTE

Pelo Des. Federal Roger Raupp Rios:

O voto da e. Relatora é no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, alterar a sentença em relação aos consectários legais e conceder a tutela específica.

Peço vênia para divergir, pelos fundamentos que seguem.

Com relação ao pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/04/1985 a 31/08/1997, de 01/07/1998 a 30/09/2007 e de 01/12/2007 a 31/08/2012, entendo que a solução que melhor se amolda ao caso, pois, é a extinção do feito, sem exame do mérito, com fulcro no art. 485, IV do CPC.

Para esses interregnos, conforme se extrai do voto da Relatora, inexiste início de prova material acerca da prestação de serviços de eletricista com exposição à tensão elétrica superior a 250 volts.

Em se tratando de insuficiência probatória, discute-se se o processo deve ser extinto sem exame do mérito, ou a demanda julgada improcedente, com análise do mérito, formando a sentença coisa julgada secundum eventum probationis. Na primeira hipótese, inexistente coisa julgada, será sempre possível o ajuizamento de nova demanda; no segundo caso, admitir-se-á a nova ação acaso apresentadas novas provas.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia (CPC, art. 543-C), RESp 1.352.721/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, decidiu que "a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa".

Prevaleceu o entendimento do relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, vencida a posição do Min. Mauro Campbell Marques, para quem "em lides previdenciárias, se as provas forem insuficientes, a coisa julgada se fará segundo o resultado da prova, isto é, secundum eventum probationis".

Inicialmente, sustentei que a extinção do processo sem resolução do mérito é solução que deve ser aplicada quando não existir qualquer prova do direito postulado, caso em que haverá inépcia da petição inicial, já que desacompanhada de documentos essenciais e necessários. Por outro lado, havendo instrução deficiente, haverá julgamento de mérito, formando-se a coisa julgada "secundum eventum probationis". Entendo que as posições não são excludentes, cabendo a aplicação de ambas conforme a instrução do processo. Daí que não há voto vencedor ou vencido no precedente do Superior Tribunal de Justiça.

A aplicação da coisa julgada secundum eventum probationis em caso de instrução deficiente (quer dizer, deficiência probatória e não insuficiência completa de provas), harmoniza a necessidade de preservação da coisa julgada, evitando-se a eternização dos litígios, com a proteção do segurado que, por circunstâncias diversas, não teve oportunidade de produzir determinada prova. Se, de um lado, não permite o ajuizamento de inúmeras ações idênticas, baseadas nas mesmas provas (o que será permitido se houver extinção sem exame do mérito), de outro, autoriza o ajuizamento de nova demanda, mesmo após sentença de improcedência, quando comprovado o surgimento de novas provas, que não estavam ao alcance do segurado-autor quando do processamento da primeira demanda.

Todavia, não foi esse o entendimento que se firmou no Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, o próprio prolator do voto divergente, que aplicou a teoria da coisa julgada secundum eventum probationis, Min. Mauro Campbell Marques, ressalvou seu entendimento pessoal, curvando-se ao entendimento da Corte Especial no REsp. 1.352.721/SP (nesse sentido, decisões proferidas nos REsp. 1.574.979/RS, 1.484.654/MS, 1.572.373/RS, 1.572.577/PR e 1.577.412/RS).

Na mesma linha, embora convencido de que, no caso de insuficiência de provas, deve haver julgamento de improcedência secundum eventum probationis, concluo pela extinção do processo sem exame do mérito em relação ao período, com a ressalva de entendimento pessoal.

Destaco, por oportuno, que, embora o precedente mencionado (RESp 1.352.721/SP - Tema 629 do STJ) envolva tempo de serviço rural, alinho-me aos julgados desta Corte no sentido de a mesma diretriz pode ser aplicada em outras situações, como na hipótese dos autos, por uma questão de coerência sistêmica.

Com efeito, a ratio decidendi desse julgamento está expressa nos votos dos ministros, que concordaram que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial de uma ação previdenciária não deveria implicar a improcedência da demanda, enquanto julgamento de mérito, mas em decisão de caráter terminativo, para que permanecesse aberta a possibilidade da prova do alegado pelo segurado, em novo processo.

O fundamento para este entendimento é a preservação do direito social à previdência, a justificar a relativização das normas processuais sobre o ônus da prova. Foram as peculiaridades da lide previdenciária que reclamaram um questionamento sobre os meios e os fins do processo, enquanto garantia de realização de um direito fundamental-social.

Assim, os fundamentos determinantes daquele julgado alcançam casos como o dos autos, que envolve o reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais. Nesse sentido: TRF4, AG 5027609-20.2020.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 28/07/2021; TRF4, AC 5007476-63.2017.4.04.7112, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/07/2021; TRF4, AC 5020024-87.2020.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 09/04/2021; TRF4, AC 5026049-87.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 26/05/2021; TRF4, AC 0011414-31.2014.4.04.9999, 5ª Turma, Relator Des. Federal Roger Raupp Rios, DE 26/06/2016.

Destaco, por oportuno, que tal entendimento recentemente prevaleceu sob o quórum do art. 942 do CPC em Sessão Virtual realizada no período de 10/11/2021, às 00:00, a 18/11/2021, às 16:00, no julgamento das AC nº 5000727-34.2016.4.04.7122, 5048879-53.2014.4.04.7100, 5002917-94.2016.4.04.7113, 5019917-48.2017.4.04.9999, 5024089-33.2017.4.04.9999, 5007366-02.2018.4.04.9999 e 5031849-96.2018.4.04.9999.

Por tudo isso, tenho que deva ser parcialmente provida a apelação do INSS mas para, com relação ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/04/1985 a 31/08/1997, de 01/07/1998 a 30/09/2007 e de 01/12/2007 a 31/08/2012, julgar extinto o pedido, sem resolução de mérito, fulcro no art. 485, IV do CPC, razão pela qual peço vênia para divergir do entendimento da e. Relatora Adriane Battisti.

No mais, acompanho a relatora.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, alterar a sentença em relação aos consectários legais e conceder a tutela específica.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003507686v3 e do código CRC 563021f2.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5003391-31.2017.4.04.7113/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CARLOS BORTOLINI (AUTOR)

ADVOGADO(A): VINICIUS AUGUSTO CAINELLI (OAB RS040715)

ADVOGADO(A): LARISSA SPLENDOR (OAB RS121845)

ADVOGADO(A): ALESSANDRA COLEONE FOGLIATO (OAB RS115681)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. ELETRICIDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. revisão.

1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

3. Não há vedação legal ao cômputo como especial de períodos trabalhados como contribuinte individual, tampouco à concessão de aposentadoria especial a essa categoria de segurados da Previdência Social.

4. Deve ser reconhecida a especialidade de atividade profissional sujeita à tensão elétrica superior a 250 Volts, mesmo após 05/03/1997, tendo em conta a vigência da Lei n.º 7.369 e do Decreto n.º 93.412/86 (que a regulamenta), que estabeleceram a periculosidade inerente à exposição à eletricidade, com prejuízo de eventual intermitência que não descaracteriza o risco produzido pela energia elétrica a este nível de medição.

5. Em demandas previdenciárias, nos casos em que houver ausência ou insuficiência de provas do direito reclamado, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito. Precedente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia (CPC, art. 543-C), lavrado no REsp n.º 1.352.721/SP (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015).

6. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária (Tema 810 do STF), aplicam-se, nas condenações previdenciárias, o IGP-DI de 05/96 a 03/2006 e o INPC a partir de 04/2006. Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

7. Os juros de mora incidem a contar da citação, no percentual de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, calculados sem capitalização.

8. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

9. Determinada a revisão do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencida a relatora, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, alterar a sentença em relação aos consectários legais e conceder a tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003674125v4 e do código CRC 6c3bbbf5.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/09/2022 A 21/09/2022

Apelação Cível Nº 5003391-31.2017.4.04.7113/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CARLOS BORTOLINI (AUTOR)

ADVOGADO: LARISSA SPLENDOR (OAB RS121845)

ADVOGADO: VINICIUS AUGUSTO CAINELLI (OAB RS040715)

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 51 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS.

Destaque automático

Acompanha a Divergência - GAB. 54 (Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL) - Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL.

Conferência de autenticidade emitida em 28/12/2022 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/12/2022 A 13/12/2022

Apelação Cível Nº 5003391-31.2017.4.04.7113/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CARLOS BORTOLINI (AUTOR)

ADVOGADO(A): VINICIUS AUGUSTO CAINELLI (OAB RS040715)

ADVOGADO(A): LARISSA SPLENDOR (OAB RS121845)

ADVOGADO(A): ALESSANDRA COLEONE FOGLIATO (OAB RS115681)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha a Divergência - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Acompanha a Divergência - GAB. 101 (Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO) - Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO.

Conferência de autenticidade emitida em 28/12/2022 04:00:58.