EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. PROVA TÉCNICA POR SIMILARIDADE. PEDREIRO, CARPINTEIRO E SERVENTE. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ 28/04/1995. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. AGENTES QUÍMICOS. AVALIAÇÃO QUANTITATIVA. POEIRA DE SÍLICA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. FATOR PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO SEM A INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5032469-45.2017.4.04.9999

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5032469-45.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: EDUARDO CORREA RODRIGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

EDUARDO CORRÊA RODRIGUES ajuizou ação de procedimento comum contra o INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a DER, mediante o reconhecimento de períodos de atividade rural e especial.

Processado o feito, sobreveio sentença de procedência (evento 3, SENT23).

O autor apelou (evento 3, APELAÇÃO26) buscando a aplicação do INPC como índice de correção monetária. Subsidiariamente, caso não alcançasse o tempo para a aposentadoria especial na DER, que a mesma fosse reafirmada. Por fim, pugna a condenação do INSS no percentual mínimo de 10% no que tange aos honorários advocatícios.

Apelou também o INSS (evento 3, APELAÇÃO26) requerendo a reforma da sentença quanto ao reconhecimento dos períodos ali delimitados, por ser a prova baseada exclusivamente em laudo similar, bem como pelo afastamento da conversão inversa. Por fim, pugna pela aplicação da Lei 11.960/09 no que tange aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a este Tribunal, e foi proferido acórdão anulando a sentença de ofício, e julgando prejudicados os apelos e o reexame necessário (evento 36, ACOR2).

Retornaram os autos à Origem. Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo (evento 58, SENT1):

DIANTE DO EXPOSTO, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por EDUARDO CORRÊA RODRIGUES contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, para o fim de:

a) reconhecer, computar e averbar o período rural em regime de economia familiar de 29/10/1967 a 29/10/1976;

b) reconhecer, comutar e averbar a especialidade da atividade desenvolvida pela parte autora no período de 16/08/1977 a 04/11/1977; 13/04/1982 a 10/01/1984; 13/01/1984 a 20/09/1984; 02/10/1984 a 14/11/1984; 15/08/1986 a 01/08/1988; 02/08/1988 a 04/10/1988; 12/10/1988 a 27/06/1989; 06/07/1989 a 29/11/1989; 05/12/1989 a 10/04/1990; 05/12/1990 a 30/03/1992; 16/03/1993 a 08/08/1994; 27/02/2002 a 24/06/2003; 29/05/1996 a 11/09/1996; 03/05/2000 a 26/05/2000; 10/01/2008 a 08/04/2008; 25/05/1998 a 24/11/1998; 30/08/1999 a 30/12/1999; 11/07/2003 a 12/01/2004; 20/02/2004 a 16/07/2004; 04/08/2004 a 03/03/2005; 22/03/2005 a 07/03/2006; 05/05/2008 a 01/12/2008, e 22/12/2008 a 23/01/2012;

c) determinar a conversão da atividade exercida na modalidade comum para especial pelo fator 0.71, qual seja, 29/10/1967 a 29/10/1976; 24/01/1977 a 31/03/1977; 14/04/1977 a 31/07/1977; 20/06/1978 a 29/06/1978; 14/07/1978 a 31/07/1978; 02/08/1978 a 04/10/1978; 20/10/1978 a 06/01/1979; 07/02/1979 a 02/10/1979; 11/10/1979 a 27/10/1979; 21/05/1981 a 02/07/1981; 22/11/1979 a 01/02/1980; 13/02/1980 a 10/12/1980; 11/12/1980 a 08/04/1981; 09/02/1982 a 22/03/1982; 25/03/1982 a 12/04/1982; 29/04/1985 a 24/07/1986;

d) condenar o réu a conceder a aposentadoria especial ao autor, contar da data do pleito administrativo, 23/01/2012, respeitada a prescrição quinquenal;

e) a pagar as mensalidades atrasadas, a contar do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal;

Por se tratar de verba de caráter alimentar, a importância deverá ser acrescida de juros moratórios pelo índice aplicado à caderneta de poupança, a contar da citação, bem como corrigidas monetariamente, desde o vencimento de cada prestação, pelo IGP-M, até 29/06/2009; pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), de 30/06/2009 a 25/03/2015 (data da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da ADI n.º 4.357; e, a partir de 26/03/2015, pelo IPCA-E.

Sucumbente, condeno o INSS no pagamento da verba honorária em favor do patrono da parte autora, esta arbitrada em 10% do valor da condenação, que deverá incidir sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, excluídas as vincendas, na forma da Súmula 111 do STJ.

A Autarquia deve arcar com as despesas processuais nos termos do parágrafo único do art. 5º da Lei nº 14.634/14, ficando isenta do pagamento da taxa judiciária.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Apela o autor (evento 63, APELAÇÃO1), requerendo, na hipótese de reforma da sentença, a concessão do benefício subsidiário de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, de acordo com as regras de transição da Emenda Constitucional n.º 20/98, ou, ainda, a aposentadoria por pontos, conforme a Lei n.º 13.183/2015, mediante a reafirmação da DER para a data de entrada em vigor da referida Lei.

Quanto aos consectários legais, postula a incidência de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC. Quanto à fixação da verba honorária, requer a sua majoração, e o afastamento das Súmulas n.º 76 do TRF4 e 111 do STJ.

O INSS também recorreu (evento 71, APELAÇÃO1).

Alega a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos reconhecidos pela sentença, de 16/08/1977 a 04/11/1977; 13/04/1982 a 10/01/1984; 13/01/1984 a 20/09/1984; 02/10/1984 a 14/11/1984; 15/08/1986 a 01/08/1988; 02/08/1988 a 04/10/1988; 12/10/1988 a 27/06/1989; 06/07/1989 a 29/11/1989; 05/12/1989 a 10/04/1990; 05/12/1990 a 30/03/1992; 16/03/1993 a 08/08/1994; 27/02/2002 a 24/06/2003; 29/05/1996 a 11/09/1996; 03/05/2000 a 26/05/2000; 10/01/2008 a 08/04/2008; 25/05/1998 a 24/11/1998; 30/08/1999 a 30/12/1999; 11/07/2003 a 12/01/2004; 20/02/2004 a 16/07/2004; 04/08/2004 a 03/03/2005; 22/03/2005 a 07/03/2006; 05/05/2008 a 01/12/2008, e 22/12/2008 a 23/01/2012, sob o argumento de que foram reconhecidos diversos intervalos, laborados em 12 construtoras, utilizando-se apenas a documentação de uma construtora paradigma. Questiona se as empresas extintas não possuíam LTCAT, laudos produzidos na Justiça do Trabalho ou quaisquer laudos ambientais aptos a demonstrar a especialidade das atividades laborativas desenvolvidas pelo autor.

Assinala a IN 77/2015, e anteriormente a IN 45/2010, as quais estabeleceram que, no caso de empresas extintas, caberia ao segurado promover a prova das atividades que realizava na empresa, por meio de justificação administrativa. Ressalta as peculiaridades atinentes ao agente nocivo ruído, uma vez que, "havendo variação com períodos abaixo do limite de tolerância, não fica comprovada a permanência e habitualidade no contato com o agente nocivo", e que, "não é possível considerar o pico, sendo necessário considerar uma média ponderada, conforme entendimento da TNU."

Defende a ausência de nocividade à saúde ou à integridade física em razão do manuseio de cimento, ou pelo desempenho de atividades típicas da construção civil, como pedreiro, mestre de obras, marceneiro, servente de obras, entre outras.

Sustenta a impossibilidade de conversão de tempo comum em especial, e requer que seja julgado improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

Com contrarrazões (evento 76, CONTRAZAP1 e evento 77, CONTRAZ1), vieram os autos a esta Corte.

O autor peticionou (evento 80, PET1), requerendo prioridade na tramitação do feito.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo por força da AJG concedida (evento 3, DESPADEC6).

Recebo, também, o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e isento de preparo.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- o exercício de atividade especial de 16/08/1977 a 04/11/1977; 13/04/1982 a 10/01/1984; 13/01/1984 a 20/09/1984; 02/10/1984 a 14/11/1984; 15/08/1986 a 01/08/1988; 02/08/1988 a 04/10/1988; 12/10/1988 a 27/06/1989; 06/07/1989 a 29/11/1989; 05/12/1989 a 10/04/1990; 05/12/1990 a 30/03/1992; 16/03/1993 a 08/08/1994; 27/02/2002 a 24/06/2003; 29/05/1996 a 11/09/1996; 03/05/2000 a 26/05/2000; 10/01/2008 a 08/04/2008; 25/05/1998 a 24/11/1998; 30/08/1999 a 30/12/1999; 11/07/2003 a 12/01/2004; 20/02/2004 a 16/07/2004; 04/08/2004 a 03/03/2005; 22/03/2005 a 07/03/2006; 05/05/2008 a 01/12/2008, e 22/12/2008 a 23/01/2012;

- a possibilidade de conversão de tempo comum em especial;

- o reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, mediante reafirmação da DER, se necessário, sem a incidência do fator previdenciário ou por pontos;

- os consectários legais;

- a fixação da verba honorária.

Das atividades especiais

Considerações gerais

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, é a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1603743/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) e desta Corte (TRF4, AC 5002503-16.2018.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2021; TRF4, AC 5042509-86.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2021; TRF4, ARS 5042818-97.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/04/2020).

Dessa forma, considerando a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) No período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) A partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Prova técnica por similaridade

A prova pericial é meio adequado para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial.

Cumpre consignar que, diante do caráter social da Previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica em decorrência de fatores para os quais não tenha contribuído. A propósito, a orientação do Superior Tribunal de Justiça é pela possibilidade de o trabalhador lançar mão de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente exerceu atividades especiais. Veja-se o julgado daquela E. Corte:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. 1. "Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica". (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 2. Agravo Regimental não provido.(AgRg no REsp 1422399/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014)

Do enquadramento por categoria profissional (pedreiro e carpinteiro)

O INSS alega a impossibilidade de enquadramento por categoria profissional nos períodos em que o autor exerceu as funções de pedreiro, servente de obras, ante à ausência de previsão legal nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Com efeito, as informações contidas na CTPS são suficientes para delimitar as atividades exercidas pelo autor no período, as quais são passíveis de enquadramento por categoria profissional para fins de reconhecimento da especialidade, conforme jurisprudência desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. SEGURADO TRABALHADOR RURAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 8.213/1991. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE DE SERVENTE E PEDREIRO EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. PROVA EMPRESTADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente prestada, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência da Lei nº 8.213/1991, será computado independentemente do recolhimento das contribuições, exceto para efeito de carência. 3. Até 28 de abril de 1995, as atividades de pedreiro e de servente, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/1964. 4. Os hidrocarbonetos constituem agentes químicos nocivos, mesmo a partir de 06/03/1997, pois possuem previsão no Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (códigos 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19) e, ainda que não a tivessem, dada a índole exemplificativa do rol constante nos atos regulamentares, a prejudicialidade destes compostos à saúde humana justifica o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida por quem está sujeito à sua exposição. 5. Para os agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora - NR 15, entre os quais os hidrocarbonetos e outros compostos tóxicos de carbono, é desnecessária a avaliação quantitativa. 6. Admite-se a prova emprestada, uma vez que o seu uso não apenas respeita o princípio da economia processual, mas também possibilita que os princípios do contraditório e da ampla defesa possam também ser exercidos no processo para o qual a prova foi trasladada. 7. É possível a conversão do tempo especial em comum, sendo irrelevante, nesse particular, o advento da MP nº 1.663, convertida na Lei nº 9.711/1998. (...) (TRF4, AC 5006715-33.2015.4.04.7102, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 15/03/2020) [grifei]

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. EDIFÍCIOS, BARRAGENS, PONTES E TORRES. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. POEIRAS MINERAIS E VEGETAIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. MODALIDADE MAIS VANTAJOSA. CONCESSÃO. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. A atividade de carpinteiro é passível de enquadramento no código 2.3.3, do Decreto nº 53.831/64, pois o segurado laborava em obras da construção civil. 2. Em relação ao contato com o pó de madeira (poeira vegetal), embora não conste expressamente nos Decretos a exposição ao agente como nocivo à saúde, impende referir seu potencial carcinogênico, considerando o contato habitual com o pó de madeira e o próprio trabalho com madeira, o que caracteriza a atividade de carpinteiro como especial face ao contato com o referido agente, o que é indissociável da atividade. Outrossim, o rol dos Decretos não é taxativo, passível de enquadrarem-se outras situações, desde que agressoras à integridade física do obreiro. 3. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (...) (TRF4 5010996-25.2012.4.04.7009, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 13/06/2017) [grifei]

Do ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28/04/1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

O Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

Quanto ao período anterior a 05/03/97, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n.ºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto n.º 2.172/971. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n.º 53.831/64.

O Decreto n.º 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06/03/1997 e 18/11/2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.

Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) - norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) -, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada (Nível de Exposição Normalizado – NEN).

Quando esse dado (média ponderada) constar do processo, é ele que deve ser usado para fins de verificação do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.

No entanto, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, em 08/07/2020; TRF4, AC 5020691-74.2019.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2021).

Por outro lado, em se tratando de níveis variáveis de ruído, deve-se adotar o critério do “pico de ruído”, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.083 dos Recursos Repetitivos:

"O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." (REsp 1890010/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/11/2021, DJe 25/11/2021)

Cabe destacar, ainda, que, embora a partir da edição da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2º do art. 58 da Lei n.º 8.213/91, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPIs) seja relevante para reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais, com relação ao agente nocivo ruído, o uso de EPI revela-se ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano.

Isso porque, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, o STF, no julgamento Tema 555 (ARE nº 664.335) fixou tese segundo a qual “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

Agentes Químicos

No tocante à necessidade de análise quantitativa dos agentes químicos, a Norma Regulamentadora n.º 15 (NR-15), do Ministério do Trabalho, somente é aplicável a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". Também o Decreto nº 3.265/99, de 29/11/1999, modificou o item 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, passando a prever que o agente químico é nocivo quando apresenta "nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos."

Contudo, mesmo após essas alterações, é dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) para as substâncias arroladas no Anexo 13 da NR 15, em relação às quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º).

Noto, por fim, que essa orientação também tem sido adotada pela jurisprudência deste Tribunal (TRF4, EINF 5009536-30.2012.4.04.7000, Terceira Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 01/07/2016; TRF4, APELREEX 0019923-48.2014.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 16/03/2017; TRF4, APELREEX 5024791-82.2013.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).

Poeira de Sílica

A exposição ao agente nocivo poeira de sílica caracteriza a especialidade independente do nível de sujeição sofrida pelo segurado.

A aplicação da NR-15 para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". (A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista).

É justamente a partir deste marco temporal (03/12/1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

É que, no caso, aplicável o entendimento adotado administrativamente pelo INSS no Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, datado de 23 de julho de 2015, uniformizando os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, biológicos e ruído, nas seguintes letras:

1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo:

a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;

c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013);

d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e

e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14.

De fato, o Decreto nº 8.123/2013 alterou o artigo 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...)

§ 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.

Com a edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, foi divulgada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.

Arrolada no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, encontra-se listada "Poeira de sílica, cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita", número CAS 014808-60-7, a qual também está descrita no código 1.0.18 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, de forma que deve ser reconhecida a especialidade, independentemente da mensuração da concentração no ambiente de trabalho acima do limite de tolerância inserto na NR nº 15 do MTB, sendo suficiente a análise qualitativa, e ainda que exista EPI certificado como eficaz.

Ressalto que é possível o cômputo do tempo como especial, inclusive, em época pretérita à edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, uma vez que o agente nocivo sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido administrativamente atualmente.

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, sobre a questão controvertida, assim se manifestou:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. TRABALHADORES QUE EXERCEM ATIVIDADES EXCLUSIVAMENTE NA AGRICULTURA COMO EMPREGADOS EM EMPRESAS AGROINDUSTRIAIS. ENQUADRAMENTO NO ITEM 2.2.1 DO ANEXO DO DECRETO Nº 53.831/64 ("AGRICULTURA - TRABALHADORES NA AGROPECUÁRIA"). PRECEDENTES DA TNU. AGENTE NOCIVO. POEIRA MINERAL (SÍLICA). ELEMENTO RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENO EM HUMANOS. PREVISÃO NA LINACH - LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. ANÁLISE MERAMENTE QUALITATIVA. ART. 68, § 4º, DO DECRETO Nº 3.048/99, COM A ALTERAÇÃO CONFERIDA PELO DECRETO Nº 8.123/2013. MEMORANDO-CIRCULAR CONJUNTO Nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015. QUESTÃO DE ORDEM Nº 13. INCIDENTE NÃO CONHECIDO.

1. Trata-se de Pedido de Uniformização interposto pelo INSS em face Acórdão proferido pela Segunda Turma Recursal de Pernambuco que: (a) reconheceu como especial período em que o demandante exerceu as funções de trabalhador rural/rurícola em empresa agroindustrial, por enquadramento a categoria profissional, em período anterior ao advento da Lei nº 9.032/95; e (b) reconheceu as condições especiais do labor exercido no período de 29.04.95 a 20.05.2014 em razão da exposição ao agente agressivo poeira mineral (sílica), com fulcro no Dec. 53.831/64, no item 1.2.10. 2. Defende o recorrente, em primeiro lugar, que o item 2.2.1 do Anexo do Decreto 53.831/64 somente se aplica aos empregados que exercem atividade agropecuária, conceito no qual não se enquadra a função do autor. Para ilustrar a divergência em torno do tema, cita precedentes do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 291404-SP). 3. Em seguida, aduz que ao reconhecer as condições especiais de labor exercido após 1995 sem avaliar os níveis de exposição ao agente agressivo poeira mineral (sílica), a Turma Recursal de origem sufragou entendimento distinto daquele esposado pela Turma Regional de Uniformização da 4ª Região nos autos do Processo nº 0000844-24.2010.404.7251, cujo Acórdão fora assim ementado, in verbis: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SÍLICA LIVRE. NÍVEIS DE TOLERÂNCIA. NR 15. APLICAÇÃO A PARTIR DA MP 1.729. IMPROVIMENTO. 1. A partir da MP 1.729, publicada em 03.12.1998 (convertida na Lei 9.732/98), as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividade ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma atividade (se especial ou comum).

2. A exigência de superação de nível de tolerância disposto na NR 15 como pressuposto caracterizador de atividade especial apenas tem sentido para atividades desempenhadas a partir de 03.12.1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no direito previdenciário.

3. Pedido de Uniformização improvido. (TRF4, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF Nº 0000844-24.2010.404.7251, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, JUÍZA FEDERAL SUSANA SBROGLIO GALIA, D.E. 30/09/2011)

4. Inadmitido o pedido de uniformização pela Turma Recursal de Origem, o pleito teve seguimento em razão de decisão proferida pelo Exmo. Ministro Presidente desta Turma Nacional.

5. Pois bem. Nos termos do art. 14, caput, da Lei n. 10.259/2001, caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questão de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei, sendo que o pedido fundado em divergência de turmas de diferentes Regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgada por Turma de Uniformização, integrada por Juízes de Turma Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal.

6. Em relação à primeira tese apresentada pelo INSS, embora se possa cogitar uma possível divergência jurisprudencial nos termos apontados, é imperioso reconhecer que nos autos do PEDILEF nº 0500180-14.2011.4.05.8013 - Representativo de Controvérsia -, esta Turma Nacional de Uniformização solidificou o entendimento de que a expressão trabalhadores na agropecuária", contida no item 2.2.1 do anexo do Decreto n. 53.831/64, também se aplica aos trabalhadores que exercem atividades exclusivamente na agricultura como empregados em empresas agroindustriais e agrocomerciais, fazendo jus os empregados de tais empresas ao cômputo de suas atividades como tempo de serviço especial.

7. Incide, pois, neste ponto, o enunciado da Questão de Ordem nº 13 desta Turma Nacional que dispõe: Não cabe Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido.

8. No que tange à segunda tese, é importante registrar que na Sessão de Julgamento de 20/08/2016, por ocasião do julgamento do PEDILEF Nº 5004737-08.2012.4.04.7108, esta Turma Nacional de fato destacou a necessidade de se traçar uma clara distinção entre os agentes químicos qualitativos e quantitativos para fins de reconhecimento das condições especiais decorrentes de sua exposição.

9. Consoante tal julgado, o critério distintivo deve ter como norte os termos Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Tal diploma, originalmente restrito ao âmbito trabalhista, foi incorporado à esfera previdenciária a partir do advento da Medida Provisória 1.729 (publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732), quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista".

10. Com efeito, de acordo com a aludida NR-15/MTE, a apuração da nocividade deve considerar uma avaliação meramente qualitativa - ou seja, independente de mensuração - em relação aos agentes descritos nos Anexos 6, 13 e 14. Já em relação aos agentes constantes nos Anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12, o reconhecimento da nocividade é quantitativo, demandando, pois, a ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, mensuradas em intensidade e/ou concentração.

11. Imperioso, no entanto, atentar que esta regra deve ser excepcionada nos casos de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Nestas hipóteses, a presença no ambiente de trabalho será suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador para fins de reconhecimento de tempo especial.

12. Isto é o que se depreende da redação do art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, após a alteração conferida pelo aludido Decreto nº 8.123/2013, in verbis: Art. 68 - A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial consta do Anexo IV. [...] § 4º - A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos parágrafos 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.

13. A listagem destes agentes cancerígenos consta na Portaria Interministerial MPS/TEM/MS nº 09/2014. Nela estão classificados os agentes da seguinte forma: elementos carcinogênicos para humanos - Grupo 1; provavelmente carcinogênicos para humanos - Grupo 2A; e possivelmente carcinogênicos para humanos - Grupo 2B, compondo a LINACH - Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos.

15. Também em âmbito interno editou o INSS o Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015, uniformizando os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição a tais agentes. Eis o teor deste regramento: 1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto n. 3.048, de 1999 pelo Decreto n. 8.123, de2013, a publicação da Portaria Interministerial TEM/MS/MPS n. 09, de 07-10-2014 e a Nota Técnica n. 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SÃO/PGF/AGU (anexo 1), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo: a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo 1 da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99; b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador; [...] d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período de trabalho a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial n. 09/2014.

16. In casu, trata-se do agente químico poeira de sílica. Embora conste no Anexo 12 da NR-15/MTE, cuida-se de elemento reconhecidamente cancerígeno em humanos, consoante a LINACH, Grupo 1, com registro no Chemical Abstract Service - CAS n. 014808-60-7.

17. Dispensada, portanto, a mensuração no ambiente de trabalho, bastando a presença do agente (análise qualitativa).

18. Considerando, pois, que o Acórdão recorrido promoveu o reconhecimento das condições especiais do labor exercido sob exposição a tal agente através de análise qualitativa, há de incidir, também aqui, a Questão de Ordem nº 13, reproduzida alhures.

19. Isto posto, NEGO CONHECIMENTO ao Pedido de Uniformização.

20. É como voto." (PEDILEF nº 05006671820154058312, Relatora Juíza Federal Gisele Chaves Sampaio Alcântara, publicado em 16/03/2017).

Com relação ao uso de EPI, o art. 284, parágrafo único, da IN nº 77/2015 do INSS, por sua vez, prevê:

Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada: I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição; II - a partir de 6 de março de 1997, em conformidade com o Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR-15 do MTE; e III - a partir de 01 de janeiro de 2004 segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-02, NHO-03, NHO-04 e NHO-07 da FUNDACENTRO., sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003. Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.

Nesse sentido, recentes julgados desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ATIVIDADE DE SERVENTE EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. Não há cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de realização de perícia, quando há elementos suficientes nos autos para análise da especialidade dos períodos reclamados. 2. Até 28 de abril de 1995, as atividades de pedreiro e de servente, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/1964. 3. A ausência de expressa referência em decreto regulamentar a hidrocarbonetos não equivale a que tenha desconsiderado, como agentes nocivos, diversos compostos químicos que podem ser assim qualificados. 4. Para os agentes nocivos químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora - NR 15, entre os quais os hidrocarbonetos e outros compostos tóxicos de carbono, é desnecessária a avaliação quantitativa. 5. A exposição ao agente nocivo poeira de sílica caracteriza a especialidade independente do nível de sujeição sofrida pelo segurado. 6. O limite de tolerância para o agente físico ruído é de 90 (noventa) decibéis, no período entre 6 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003 (Tema nº 694 do Superior Tribunal de Justiça). 7. A declaração prestada pelo empregador a respeito da eficácia de equipamento de proteção individual não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade em razão da sujeição ao ruído. 8. Para ter direito à aposentadoria especial, a parte autora deve preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213, quais sejam: a carência prevista no art. 142 da referida lei e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, a depender da atividade desempenhada. (TRF4, AC 5007362-37.2011.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 13/08/2021)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO SÍLICA. AGENTE RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. INEFICÁCIA. VIGILANTE. TEMA 1031 DO STJ. ART. 57, § 8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. TEMA 709 DO STF. 1. O reconhecimento da especialidade da atividade exercida sob condições nocivas é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (STJ, Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034). 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. 3. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003, consoante Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original; e superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882. 4. A exposição à sílica livre, agente nocivo reconhecidamente cancerígeno, e que não requer análise quantitativa de sua concentração ou intensidade no ambiente de trabalho, sendo caracterizada pela avaliação qualitativa, enseja o reconhecimento do tempo como especial, cuja utilização ou não de equipamentos de proteção individual é despicienda. 5. É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 05-03-1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado (Tema 1031 do STJ). 6. Comprovado o labor sob condições especiais por mais de 25 anos e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. 7. De acordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 709 da Repercussão Geral), é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. 8. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão. (TRF4, AC 5068340-39.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 26/04/2021)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO À POEIRA DE SÍLICA E HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos elencados na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach), Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo. 4. A fundamentação da sentença não reconheceu o direito à aposentadoria especial e o autor não possui o tempo mínimo necessário para a concessão de tal benefício, mas apenas à aposentadoria integral por tempo de contribuição, de forma que deve ser corrigido, de ofício, o erro material no dispositivo da sentença. 5. Tutela específica deferida para, em face do esgotamento das instâncias ordinárias, determinar-se o cumprimento da obrigação de fazer correspondente à implantação do benefício. (TRF4, AC 5010009-39.2019.4.04.7204, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 18/12/2020)

Do caso concreto

Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

Assim, deve ser desprovido o apelo do INSS, mantendo-se o reconhecimento dos períodos de 16/08/1977 a 04/11/1977; 13/04/1982 a 10/01/1984; 13/01/1984 a 20/09/1984; 02/10/1984 a 14/11/1984; 15/08/1986 a 01/08/1988; 02/08/1988 a 04/10/1988; 12/10/1988 a 27/06/1989; 06/07/1989 a 29/11/1989; 05/12/1989 a 10/04/1990; 05/12/1990 a 30/03/1992; 16/03/1993 a 08/08/1994; 27/02/2002 a 24/06/2003; 29/05/1996 a 11/09/1996; 03/05/2000 a 26/05/2000; 10/01/2008 a 08/04/2008; 25/05/1998 a 24/11/1998; 30/08/1999 a 30/12/1999; 11/07/2003 a 12/01/2004; 20/02/2004 a 16/07/2004; 04/08/2004 a 03/03/2005; 22/03/2005 a 07/03/2006; 05/05/2008 a 01/12/2008, e 22/12/2008 a 23/01/2012; nos termos da fundamentação.

Da conversão do tempo comum para especial

Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial n.º 1.310.034/PR (Tema 546), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja tese restou assim fixada:

A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.

Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.

Com a edição da Lei n.º 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

Ademais, não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

No caso concreto, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi quando já em vigor o art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.

Assim, não há de se falar em conversão do tempo de serviço correspondente aos períodos de 24/01/1977 a 31/03/1977; 14/04/1977 a 31/07/1977; 20/06/1978 a 29/06/1978; 14/07/1978 a 31/07/1978; 02/08/1978 a 04/10/1978; 20/10/1978 a 06/01/1979; 07/02/1979 a 02/10/1979; 11/10/1979 a 27/10/1979; 21/05/1981 a 02/07/1981; 22/11/1979 a 01/02/1980; 13/02/1980 a 10/12/1980; 11/12/1980 a 08/04/1981; 09/02/1982 a 22/03/1982; 25/03/1982 a 12/04/1982; 29/04/1985 a 24/07/1986, devendo a sentença ser reformada, com o provimento do apelo do INSS no ponto.

Do direito à aposentadoria especial

No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações.

Assim, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço especial da parte autora, na DER (23/01/2012):

- Aposentadoria especial

Em 23/01/2012 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 7 anos, 0 meses e 8 dias).

Como se vê, na DER, a parte autora não possuía tempo de serviço especial suficiente para a concessão de aposentadoria especial.

Passo a análise do direito à aposentadoria por tempo de contribuição:

Do direito à aposentadoria por tempo de contribuição

Aplicação proporcional do fator previdenciário

Não é cabível a aplicação proporcional do fator previdenciário, de modo a excluir os períodos em que foram exercidas atividades especiais, pois não há previsão legal para essa pretensão. O que determina a incidência do fator previdenciário é a espécie do benefício e não a natureza da atividade prestada nos períodos contabilizados para sua concessão.

Inafastável, pois, a incidência do fator previdenciário, uma vez que preenchidos os requisitos para a concessão após a entrada em vigor da Lei 9.876/1999 que o instituiu.

Acerca do tema, colaciono os seguintes precedentes deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Comprovado o labor rural em regime de economia familiar, mediante a produção de início de prova material, corroborada por prova testemunhal idônea, o segurado faz jus ao cômputo do respectivo tempo de serviço. 2. As anotações da CTPS fazem presumir (Súmula 12 do TST) a existência de relação jurídica válida e perfeita entre trabalhador e empresa, para fins previdenciários. Ausente qualquer indicativo de fraude e estando os registros em ordem cronológica, sem sinais de rasuras ou emendas, teve o tempo de serviço correspondente ser averbado. 3. O recolhimento de contribuições previdenciárias sobre os períodos anotados em carteira de trabalho incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas "a" e "b", da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigida do empregado para efeito de obtenção de benefícios previdenciários. 4. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 5. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 6. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 7. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. 8. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição. 9. Ausente qualquer previsão legal em tal sentido, é vedada a aplicação de forma proporcional do fator previdenciário, o qual incide de forma integral no caso. (TRF4 5030189-67.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 26/04/2021)

PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. APLICAÇÃO PROPORCIONAL DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONSECTÁRIOS. 1. Sendo a prova dirigida ao Juízo, não se configurará cerceamento de defesa se este entender que o conjunto probatório trazido aos autos é suficiente à formação de seu convencimento, permitindo o julgamento da causa, nos termos do art. 355, I, do CPC. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício. 4. Não há que se cogitar da inaplicabilidade do fator previdenciário para qualquer segurado que tenha implementado os requisitos para aposentação após 29/11/1999, data da entrada em vigor da Lei 9.876/1999, que introduziu o fator previdenciário. Não há de se falar na aplicação proporcional do fator previdenciário, com sua exclusão para períodos em que exercidas atividades especiais, pois o que determina a incidência do fator previdenciário é a espécie do benefício e não a natureza da atividade prestada nos períodos contabilizados para sua concessão. (TRF4, APELREEX 0018838-90.2015.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, D.E. 09/06/2017). 5. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91. 6. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997. (TRF4 5008085-47.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 03/12/2020)

Assim, resta desprovido o apelo do autor no ponto.

Reafirmação da DER

A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Ou seja, é cabível a reafirmação da DER para qualquer momento entre o requerimento e a entrega da prestação jurisdicional (inclusive em segundo grau de jurisdição) em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, sem qualquer ressalva relativa ao interregno entre a DER e o ajuizamento da ação.

Quanto à eventual alegação de ausência de interesse de agir, o próprio STJ esclareceu, no julgamento dos EDs opostos pelo STJ no REsp 1.727.063/SP, que a despeito da necessidade de prévio requerimento administrativo para posterior ajuizamento da ação, estabelecida pelo STF no julgamento do RE 641.240/MG, a possibilidade de reafirmação da DER não implica burla do que foi assentado.

Portanto, ainda que na DER (23/01/2012) a parte autora não preenchesse os requisitos legais para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário, é possível reafirmar a DER para 18/05/2015, data de entrada em vigor da Lei n.º 13.183/2015.

Assim, o autor faz jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, mediante a reafirmação da DER para 18/06/2015:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 1 anos, 0 meses e 22 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 23/01/2012 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.

Em 18/06/2015 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

Contudo, no caso de benefício concedido por meio da reafirmação da DER com fixação de termo inicial do benefício em momento posterior ao ajuizamento, somente haverá mora, com a consequente incidência de juros moratórios, a partir do 45º dia sem cumprimento da determinação judicial (conforme esclarecido nos EDcl no REsp nº 1.727.063).

Honorários advocatícios

Não merece acolhimento, ainda, a alegação da parte autora no sentido de que as súmulas 111 do STJ e 76 deste Tribunal não são compatíveis com o novo CPC por estabelecer a fixação dos honorários sobre o valor da condenação ou sobre o proveito econômico obtido no processo. O CPC de 1973, no art. 20, § 3º, também estabelecia o "valor da condenação" como base para os honorários advocatícios.

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

(...)

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Portanto, as súmulas 111 do STJ e 76 deste Tribunal encontram-se vigentes, uma vez que estão em consonância com as disposições do novo CPC.

Honorários advocatícios

Caso a parte autora opte pelo benefício concedido sem reafirmação da DER, os honorários advocatícios vão fixados nos percentuais mínimos de cada faixa do art. 85, § 3º, do CPC sobre as parcelas vencidas até o acórdão, nos termos das súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Por outro lado, caso a opção seja pelos benefícios concedidos mediante reafirmação da DER para o momento posterior ao ajuizamento da ação, há que se considerar que, no julgamento do Tema 995 e respectivos embargos de declaração, o STJ decidiu serem indevidos honorários advocatícios quando inexistente oposição da autarquia quanto à reafirmação da DER.

Porém, filio-me ao entendimento de que tal orientação - que, a propósito, não consta da tese abstrata do mencionado tema - não pode desconsiderar os casos que envolvem reconhecimento de tempo negado pelo INSS, quer urbano rural ou especial, o qual, em muitos casos, consiste no cerne da controvérsia, independente de reafirmação ou não da DER de curto período. Dessa forma, nesses casos, a verba honorária é reduzida pela própria redução da base de cálculo da condenação. Valho-me, no ponto, das valiosas considerações do Des. Federal Celso Kipper nos autos n.º 5043719-75.2017.4.04.9999/SC, posição que, inclusive, prevaleceu sob o quórum do art. 942 do CPC:

"Concessa maxima venia, divirjo, em parte, da eminente Relatora, porquanto entendo que deve ser mantida a condenação do INSS ao pagamento de honorários de sucumbência em favor da parte autora.

Isto porque, aprofundando a análise acerca do pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema n. 995, é forçosa, a meu pensar, a ilação de que, por ter o exame em sede de recurso repetitivo tratado exclusivamente da discussão jurídica relativa à possibilidade de reafirmação da DER, a limitação dos honorários sucumbenciais quando da análise dos declaratórios pelo STJ aplica-se tão somente na hipótese de o único objeto da demanda consistir no pleito de reafirmação.

Nos casos em que a pretensão deduzida em juízo contempla, além da reafirmação da DER, também o reconhecimento de tempo de trabalho ou, então, da especialidade do labor desempenhado pelo segurado - rechaçado administrativamente -, não há como se aplicar a regra de que será devida a verba honorária somente se a Autarquia Previdenciária se opuser ao pedido de reafirmação. Ora, o objeto da lide, nessa hipótese, é composto, possuindo, logo, elemento de discrímen em relação à matéria tratada no Tema n. 995, o que, por conseguinte, autoriza o arbitramento de honorários.

Fazendo-se um paralelo com hipótese diversa, vê-se o acerto da assertiva acima. Em ação previdenciária em que seja reconhecido tempo de serviço/contribuição rural, urbano e/ou especial, mas não é concedida a aposentadoria (nem mediante a reafirmação da DER), considera-se, via-de-regra, como recíproca a sucumbência. No caso presente (em que além do reconhecimento de tempo de serviço, concede-se aposentadoria, mediante reafirmação da DER), a se aplicar indistintamente o precedente mencionado levaria a uma situação mais gravosa para a parte autora do que na primeira situação, em que sequer houve a concessão da aposentadoria.

Portanto, em casos como o dos presentes autos, a meu juízo, o devido ajuste da verba honorária dar-se-á com a alteração do data de início do benefício (não mais na DER), diminuindo-se a base de cálculo dos honorários, já que reduzido o valor das parcelas vencidas.

Alinho-me, no ponto, dessa forma, à orientação que vem sufragando a Colenda 6ª Turma desta Corte, de que são exemplos os arestos a seguir colacionados:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MEDIANTE REAFIRMAÇÃO DA DER. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE ENSEJADORA DO RECURSO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 2. Tendo havido pedido de reconhecimento e cômputo de tempo de contribuição indeferido pelo INSS na via administrativa, é inegável que o indeferimento deu causa à demanda, devendo, portanto, ser fixados honorários de sucumbência, ainda que o direito à obtenção do benefício tenha se perfectibilizado em razão de fato superveniente, considerado mediante reafirmação da DER. 3. Como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15. 4. Embargos de declaração providos em parte, exclusivamente para efeitos de prequestionamento. (TRF4, AC 5019560-34.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/06/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. JUROS MORATÓRIOS. VERBA HONORÁRIA. 1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada. 2. Em caso de reafirmação da DER para data posterior ao ajuizamento, na hipótese de não cumprimento da determinação de implantação do benefício pela Autarquia em 45 dias haverá incidência de juros moratórios a partir de então, nos termos da decisão do STJ no julgamento do Tema 995. 3. Havendo pedido de reconhecimento de tempo de contribuição, contra o qual a autarquia se insurgiu, dando, assim, causa ao ajuizamento da demanda, são devidos os honorários de sucumbência na hipótese de reafirmação da DER. A alteração do termo inicial do benefício, mediante reafirmação da DER, reduz o montante devido a título de parcelas vencidas, o que já acarreta, por si só, redução nos honorários de sucumbência. (TRF4, AC 5009861-67.2015.4.04.7107, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2021)

Ante o exposto, voto por acolher parcialmente os embargos de declaração somente quanto aos juros moratórios."

Dessa forma, na hipótese de reafirmação da DER, também os honorários incidirão sobre as parcelas vencidas, as quais, evidentemente, terão como termo inicial a data da DER reafirmada e termo final a data deste acórdão, nos termos das súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Honorários recursais

Inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Conclusão

Adequados de ofício os consectários legais.

Apelo do autor parcialmente provido, para reconhecer o direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, mediante a reafirmação da DER para a data de entrada em vigor da Lei n.º 13.183/2015.

Apelo do INSS parcialmente provido, para afastar a possibilidade de conversão do tempo comum em tempo especial, e consequentemente afastar o direito do autor à aposentadoria especial.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por adequar de ofício os consectários legais, dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS, e determinar a implantação do benefício.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5032469-45.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: EDUARDO CORREA RODRIGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. PROVA TÉCNICA POR SIMILARIDADE. pedreiro, CARPINTEIRO e servente. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ 28/04/1995. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. AGENTES QUÍMICOS. AVALIAÇÃO QUANTITATIVA. POEIRA DE SÍLICA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. impossibilidade. aposentadoria especial. requisitos não preenchidos. FATOR PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário. requisitos preenchidos. correção monetária e juros de mora. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. tutela específica.

1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

3. Até 28 de abril de 1995, as atividades de pedreiro e de servente, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/1964 e as atividades desempenhadas pelos trabalhadores das indústrias de cerâmica enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com os códigos 2.5.2 e 2.5.3 do Anexo do Decreto nº 53.831/1964.

4. A prova pericial é meio adequado para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial; podendo, inclusive, ser produzida de modo indireto, em empresa similar, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente exerceu suas funções.

5. Até 28 de abril de 1995, as atividades de pedreiro, carpinteiro e servente, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/1964.

6. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997; superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.

7. Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da FUNDACENTRO, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada (Nível de Exposição Normalizado – NEN). Em se tratando de níveis variáveis de ruído, deve-se adotar o critério do “pico de ruído”, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho (Tema 1.083 do STJ).

8. É dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) para as substâncias arroladas no Anexo 13 da NR 15, em relação às quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11.

9. A exposição ao agente nocivo poeira de sílica caracteriza a especialidade independentemente de avaliação quantitativa ou uso de EPI, em virtude do caráter reconhecidamente cancerígeno desse agente agressivo.

10. Conforme decidiu o STJ no Tema 546, "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço". Com a edição da n.º Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

11. Hipótese em que não restaram preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria especial, a qual foi afastada.

12. Não é cabível a aplicação proporcional do fator previdenciário, com sua exclusão quanto aos períodos em que exercidas atividades especiais, pois o que determina a incidência do fator previdenciário é a espécie do benefício e não a natureza da atividade prestada nos períodos contabilizados para sua concessão.

13. A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

14. Reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário a contar da DER reafirmada para 18/06/2015, data da entrada em vigor da Lei n.º 13.183/2015, na forma da fundamentação.

15. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária (Tema 810 do STF), aplicam-se, nas condenações previdenciárias, o IGP-DI de 05/96 a 03/2006 e o INPC a partir de 04/2006. Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

16. Os juros de mora incidem a contar da citação, no percentual de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, calculados sem capitalização.

17. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

18. No caso de benefício concedido por meio da reafirmação da DER com fixação de termo inicial do benefício em momento posterior ao ajuizamento, somente haverá mora, com a consequente incidência de juros moratórios, a partir do 45º dia sem cumprimento da determinação judicial (conforme esclarecido nos EDcl no REsp nº 1.727.063).

19. O CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos; razão pela qual não se cogita em afastamento da limitação imposta pela Súmula 76 deste TRF4 e pela Súmula 111 do STJ à base de cálculo dos honorários advocatícios.

20. Determinada a imediata implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, adequar de ofício os consectários legais, dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de novembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003578135v7 e do código CRC 44cd6cf4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 17/11/2022, às 17:32:12

Conferência de autenticidade emitida em 25/11/2022 04:01:00.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/11/2022 A 16/11/2022

Apelação Cível Nº 5032469-45.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: EDUARDO CORREA RODRIGUES

ADVOGADO: VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)

ADVOGADO: EYD SAYMON GOMES (OAB RS111929)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 25/11/2022 04:01:00.