MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE F...

Apelação/Remessa Necessária Nº 5021793-15.2016.4.04.7108/RS

RELATÓRIO

A juíza da causa assim relatou a controvérsia:

CENTRAL S.A. TRANSPORTES RODOVIÁRIOS E TURISMO impetrou a presente ação mandamental em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NOVO HAMBURGO, visando à declaração de inexigibilidade da contribuição social a cargo das empresas e empregadores (sobre a folha de salários - incisos I e II do artigo 22 da Lei n° 8.212/91) sobre as seguintes parcelas: (a) aviso prévio indenizado, (b) primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de doença, (c) férias usufruídas, (d) terço constitucional de férias, (e) salário maternidade, (f) salário paternidade, (g) horas extras, (h) adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, bem como à devolução dos valores indevidamente recolhidos a tal título.

Indeferido o pedido liminar (evento 4).

A União ingressou na lide (evento 15).

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (evento 16). Preliminarmente, arguiu (a) a existência de coisa julgada em relação aos primeiros 15 dias de afastamento que antecedem a concessão de auxílio-doença, em razão do trânsito em julgado do Mandado de Segurança nº 2003.71.08.015132-7, e (b) a falta de interesse de agir em relação ao aviso prévio indenizado. No mérito, defendeu a legalidade da exação.

O MPF opinou pela concessão da segurança, sem adentrar, contudo, o mérito da impetração (evento 19).

A Corte Regional deu parcial provimento ao agravo de instrumento interposto pela impetrante para o fim de excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias, inclusive das destinadas ao SAT, os valores pagos a título de terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade (evento 22).

Ao final, a MM. Juíza Federal Maria Cristina Saraiva Ferreira e Silva, da 2ª Vara Federal de Novo Hamburgo, julgou a demanda nos seguintes termos:

Face ao exposto:

a) acolho a preliminar de coisa julgada, para, nos limites da fundamentação, extinguir sem resolução do mérito o pedido atinente aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (cota patronal);

b) acolho a preliminar de ausência de interesse de agir, para, nos limites da fundamentação, extinguir sem resolução do mérito o pedido atinente ao período em que a impetrante passou a recolher as rubricas questionadas com base na CPRB;

c) no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento de contribuição patronal (sobre a folha de salários - incisos I e II do artigo 22 da Lei n° 8.212/91) sobre o aviso prévio indenizado e a verba paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (esta última referente ao SAT), bem como assegurar-lhe o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos a tal título, observada a prescrição, nos termos e limites da fundamentação.

Sem imposição de honorários advocatícios. Considerando que a autoridade impetrada decaiu de parte mínima do pedido, a impetrante deverá arcar com o pagamento das custas, já adiantadas.

Sentença sujeita a reexame necessário (artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09).

A União, em suas razões recursais, manifesta desinteresse em recorrer quanto ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado, tendo em vista o julgamento do tema pelo STJ (REsp nº 1.230.957/RS) e da Nota PGFN/CRJ nº 485/2016. Por outro lado, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

A impetrante, por sua vez, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (quota patronal e SAT/RAT) sobre os valores pagos a título de: (a) salário-maternidade/paternidade; (b) férias gozadas; (c) adicionais de horas extras, noturno, periculosidade e de insalubridade; e (d) terço constitucional de férias gozadas.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal deixou de se manifestar quanto ao mérito da demanda, opinando tão somente pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.

Também é de ser admitida a remessa necessária, como bem decidiu o juiz da causa, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

No entanto, diante da manifestação da União (Evento 50, APELAÇÃO1), que reconheceu a procedência do pedido referente à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado, nos termos do art. 19, § 2º, da Lei nº 10.522/2002, verifico que a decisão singular prolatada não se subordina a reexame necessário no tocante a esta questão.

EXCESSO DA SENTENÇA

Verifico que a impetrante não formulou pedido de (a) reconhecimento de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre vale-transporte, auxílio-creche, auxílio-escolar ou auxílio-educação, salário família, férias indenizadas, abono pecuniário de férias, ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado, participação nos lucros, auxílio-alimentação pago em espécie, convênio saúde, auxílio-funeral, auxílio-acidente, repouso semanal remunerado, faltas abonadas por atestado médico, faltas abonadas (art 473, da CLT), adicional de risco de vida, prêmio assiduidade, adicional de transferência, adicional de quebra de caixa, adicional por tempo de serviço, décimo-terceiro proporcional ao aviso-prévio indenizado, e (b) restituição dos valores indevidamente pagos a título de contribuição previdenciária, pelo que se impõe glosar o excesso da sentença quanto aos pontos, por força da remessa necessária.

MÉRITO

Observação inicial

Inicialmente é de ser esclarecido que a controvérsia sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária/quota patronal (art. 22, I, da Lei nº 8.212, de 1991) não abrange a verba paga a título de primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença.

Prescrição

No caso dos autos, como a parte impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Mérito da causa

Terço constitucional de férias gozadas e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, o não-provimento da apelação da União e da remessa necessária, e, no tocante ao terço constitucional de férias gozadas, dar provimento à apelação da impetrante.

Férias usufruídas

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Salário-maternidade e licença-paternidade

O salário-maternidade e a licença-paternidade possuem a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Com efeito, embora dispensado do trabalho, o trabalhador (pai e mãe) durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

1.4 Salário paternidade.

O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).

Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

[...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.

1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.

2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp nº 69.958/DF, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, DJe de 20-06-2012)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E HORAS EXTRAS. GORJETAS, PRÊMIOS, ABONO, AJUDAS DE CUSTO E COMISSÕES.

(...)

8. As verbas referentes aos adicionais de insalubridade, de periculosidade, de trabalho noturno e das horas extras possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceitua os arts. 457, §1º e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º, da Carta da República.

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000098-15.2010.404.7201/SC, 2ª Turma, D.E. 30-09-2010)

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Contribuições ao SAT/RAT

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação da impetrante.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000276545v11 e do código CRC 6ad651c0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 05/12/2017 18:58:37

Conferência de autenticidade emitida em 28/06/2020 05:57:12.

Apelação/Remessa Necessária Nº 5021793-15.2016.4.04.7108/RS

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. licença-paternidade. ADICIONAIS DE periculosidade, INSALUBRIDADE, NOTURNO E DE HORAS EXTRAS.

1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade e terço constitucional de férias gozadas.

2. Reconhecida a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, tem direito o contribuinte à compensação dos valores recolhidos a esse título.

3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade, licença-paternidade e adicionais de periculosidade, insalubridade, noturno e de horas extras.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu conhecer em parte da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de dezembro de 2017.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000276546v5 e do código CRC 1146c18b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 05/12/2017 18:58:37

Conferência de autenticidade emitida em 28/06/2020 05:57:12.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/12/2017

Apelação/Remessa Necessária Nº 5021793-15.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 28/06/2020 05:57:12.