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Remessa Necessária Cível Nº 5069773-15.2021.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PARTE AUTORA: SIRLEI DE FATIMA MENDES (IMPETRANTE)
PARTE RÉ: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado contra omissão do Gerente-Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em Curitiba/PR.
Sobreveio sentença, exarada em 26/04/2022, nos seguintes termos:
Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada nesta ação mandamental para determinar à autoridade impetrada a implantação de salário maternidade em favor da impetrante no prazo de 120 dias a contar de 04/10/21, nos moldes da fundamentação.
Sem condenação em honorários (art. 25 da Lei 12.016/09).
Por força da remessa necessária, vieram os autos a esta Corte, onde o Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pelo seu desprovimento.
É o relatório.
VOTO
SALÁRIO-MATERNIDADE
Conforme previsão inserta no artigo 71 da Lei nº 8.213/91, salário-maternidade é o benefício previdenciário pago à segurada durante 120 (cento e vinte) dias, com início entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a ocorrência deste.
A Lei nº 9.876/99 estendeu o salário-maternidade a todas as seguradas da Previdência Social, com regras específicas em relação ao valor e ao prazo de carência. E, a partir da edição da Lei nº 10.421/02, o benefício passou a ser devido também nas hipóteses de adoção de crianças.
Nos termos do artigo 26 da Lei nº 8.213/91, independe de carência o salário-maternidade pago às seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica. Para as seguradas facultativa, contribuinte individual e especial (enquanto contribuinte individual), o prazo de carência é de dez contribuições mensais.
Já o parágrafo único do artigo 39 da Lei nº 8.213/91 garante à segurada especial a concessão do salário-maternidade no valor de um salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos doze meses imediatamente anteriores ao do início do benefício.
CASO CONCRETO
Do exame dos autos, verifico que a questão foi muito bem apreciada pelo juízo a quo, de modo que, a fim de evitar tautologia, reporto-me a excertos da bem lançada sentença, adotando-os como razões de decidir:
No evento 3, foi decidido:
2. A impetrante possui vínculo empregatício desde 14/12/20. Em 07/07/21, ocorreu o nascimento da neta, Thayna. Relata que os pais da criança já estão separados e que a mãe não teria comparecido a consultas de pré-natal, mesmo tendo contraído sífilis, o que casou o nascimento da menina já portadora da doença com necessidade de utilização de medicamentos para tratamento. Também descreve outros comportamentos negligentes da mãe. Em 04/10/11 (evento 1, DECISÃO/12), a avó materna, impetrante, obteve a guarda provisória.
Não houve prévio requerimento administrativo do pedido de salário maternidade. O art. 71-A da Lei 8.213/91 prevê que será devido esse benefício à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. Por se tratar de avó materna da criança, o art. 42, § 1º, da Lei 8.069/90 impede a adoção.
No julgamento em repercussão geral, o STF decidiu:
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
(STF, RE 631.240/MG, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 10/11/14).
Portanto, a impetrante tem interesse processual no pedido apresentado.
A respeito dessa situação, o TRF da 4ª Região entende cabível a concessão do salário maternidade:
Conquanto inexista previsão legal para a concessão de salário-maternidade àquela que detém a guarda judicial sem fins de adoção, não se pode olvidar que a avó, impedida legalmente que está de adotar, encontra-se em situação semelhante à da adotante, recebendo a criança desde tenra idade para seu cuidado e necessitando afastar-se de seu trabalho.
(TRF4, APELREEX 2009.70.99.001732-6, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 02/12/2015)
Conquanto inexista previsão legal para a concessão de salário-maternidade àquele que detém a guarda judicial sem fins de adoção, não se pode olvidar que no caso a avó, impedida legalmente que está de adotar, encontra-se em situação semelhante à da adotante, recebendo a criança desde tenra idade para seu cuidado e necessitando afastar-se de seu trabalho.
Hipótese em que deve ser reconhecido o direito ao benefício, à base de 120 dias, por se tratar de criança com menos de um ano, ex vi do disposto no artigo 71-A, da Lei nº 8.213/91.
(TRF4, AC 0006642-64.2010.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 09/12/2011)
O "periculum in mora" resta demonstrado pela necessidade da impetrante dedicar cuidados à neta com poucos meses de vida com afastamento do seu trabalho.
O art. 71-A, § 1º, da LB prevê que o benefício será pago diretamente pela Previdência Social.
Com fundamento no art. 300 do CPC e a situação de saúde da criança (evento 1, OUT9 e RECEIT11), defiro o pedido liminar para determinar à autoridade coatora comprovar a concessão do benefício de salário maternidade em favor da impetrante no prazo de 5 dias:
No evento 22, foi decidido:
No evento 19, a impetrante requer novo pedido de tutela de urgência para retificar a DIB do benefício, uma vez que somente obteve a guarda em 04/10/21, sendo a DIB fixada na data do nascimento.
Considerando que se trata de situação de guarda de avó (impedida de adotar pelo Estatuto da Criança e do Adolescente), a DIB deve ser corrigida para 04/10/21, a partir da qual contarão os 120 dias de salário maternidade, uma vez que se trata de situação social semelhante à adoção, sendo necessária a adaptação da neta ao novo lar e o estabelecimento de relação afetiva, conforme julgado citado na AC 0006642-64.2010.404.9999:
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. GUARDA JUDICIAL DA AVÓ. VEDAÇÃO LEGAL À ADOÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 71-A DA LEI 8.213/91.
- Hipótese de transferência, em caráter definitivo, da guarda judicial de criança à avó, a quem é vedada a adoção por força do Art. 42, § 1º do ECA.
- A guarda judicial, nas hipóteses em que é vedada a adoção, caracteriza contingência social idêntica à da adoção, isto é, adaptação da criança ao novo lar e estabelecimento de relação afetiva desta com o guardião, o que necessita do afastamento do segurado de sua atividade.
- Incidência do Art. 71-A da Lei 8.213/91, sob pena de que a vedação legal à adoção resulte em tratamento desfavorável à criança e ao segurado que deseja mantê-la na família natural.
- Apelação provida.
(TRF3, 10ª Turma, AC nº 0033027-13.2009.4.03.9999/SP, Rel. Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA, DE 09/09/2010)
Como a impetrante, avó da neta, não poderia adotá-la, não poderia requerer o benefício na via administrativa, pois ausente previsão nesse sentido. A exigência do prévio requerimento administrativo não se aplica, pois o pedido seria indeferido pela autarquia.
Cabe a manutenção da decisão liminar que assegurou a concessão do salário maternidade à impetrante pelo período de 120 dias a contar de 04/10/21, data da obtenção da guarda provisória.
Como se vê, em vista das peculiaridades do caso concreto, não há motivos para a reforma da decisão, devendo a sentença ser mantida nos termos em que lançada.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Remessa necessária improvida.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003411392v2 e do código CRC 4ee7f0a8.Informações adicionais da assinatura:
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RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
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PARTE RÉ: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVÓ. GUARDA JUDICIAL. VEDAÇÃO LEGAL À ADOÇÃO.
Conquanto inexista previsão legal para a concessão de salário-maternidade àquela que detém a guarda judicial sem fins de adoção, não se pode olvidar que a avó, impedida legalmente de adotar, encontra-se em situação semelhante à da adotante, recebendo a criança desde tenra idade para seu cuidado e necessitando afastar-se de seu trabalho.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 23 de agosto de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/08/2022 A 23/08/2022
Remessa Necessária Cível Nº 5069773-15.2021.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
PARTE AUTORA: SIRLEI DE FATIMA MENDES (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA (OAB PR026744)
PARTE RÉ: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/08/2022, às 00:00, a 23/08/2022, às 16:00, na sequência 499, disponibilizada no DE de 04/08/2022.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 14/10/2022 00:16:59.