EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. AVERBAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. TRF4. 0006385-68.2012.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração do INSS, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para afastar a concessão da aposentadoria especial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS, objetivando sanar omissão no acórdão recorrido.

Alegou a parte embargante que o acórdão afastou o reconhecimento da especialidade do labor no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, no entanto, omitiu-se quanto a impossibilidade de concessão de aposentadoria especial, porque a parte autora não preenche tempo suficiente para tanto. Requereu a revogação da tutela específica e a inversão dos ônus sucumbenciais.

Diante da possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, a parte autora foi intimada e não apresentou manifestação.

É o sucinto relatório.

Considerando que o julgamento do recurso ocorreu em data anterior ao advento da Lei n. 13.105/2015, a análise e julgamento dos embargos de declaração deverão observar o anterior regramento do Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/1973), em respeito ao direito subjetivo já incorporado ao seu recurso.

Todavia, quando houver novo provimento judicial, em razão de efeitos modificativos aos embargos declaratórios, a análise deverá ser imediatamente efetuada pelo novo regramento.

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. Assim, os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido. Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no artigo 535 do Código de Processo Civil/1973.

Na hipótese, de fato, verifica-se a omissão apontada pelo INSS quanto à ausência de manifestação sobre o direito à concessão da aposentadoria especial, uma vez afastada a especialidade do labor da parte autora no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 com o provimento dos embargos infringentes.

Passo, portanto, a verificar se a parte autora preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial postulada.

Para fazer jus à aposentadoria especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no artigo 57 da Lei de Benefícios, quais sejam, a carência e o exercício de atividade em condições especiais por 15, 20 ou 25 anos.

No caso em análise, a carência exigida para a concessão do benefício restou devidamente comprovada nos autos (169 contribuições, nos termos do artigo 142 da Lei 8.213/91).

No que concerne ao tempo de serviço, considerando os períodos de tempo especial reconhecidos administrativamente (13 anos, 05 meses e 12 dias, fls. 63/64) e o intervalo de tempo especial reconhecido em juízo (de 19/11/2003 a 07/01/2009, 05 anos, 01 mês e 19 dias), restou demonstrado nos autos o exercício de atividade especial por 18 anos, 07 meses e 01 dia até a DER 07/01/2009, o que não garante à parte autora o direito à aposentadoria especial.

Ressalte-se que, esta Corte tem entendido, em face da natureza pro misero do Direito previdenciário, e calcada nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), não consistir julgamento ultra ou extra petita a concessão de uma aposentadoria diversa da pedida, uma vez preenchidos pelo segurado os requisitos legais relativos à aposentadoria deferida. Isso porque o que a parte pretende, em última análise, é a outorga da aposentadoria.

Passo, portanto, a verificar a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Considerando-se o tempo de labor reconhecido e tendo-se em vista a data do protocolo do requerimento administrativo, resta analisar o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria pleiteada frente às regras dispostas pela Emenda Constitucional nº 20, em vigor desde 16-12-1998.

Tem-se, pois, as seguintes possibilidades:

(a) concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de serviço até a data da Emenda Constitucional nº 20, de 16-12-1998, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado (art. 52 da Lei de Benefícios), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (art. 53, I e II da LBPS);

(b) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de contribuição até 28-11-1999, dia anterior à edição da Lei que instituiu o fator previdenciário, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, e a idade mínima de 48 anos para a mulher e 53 anos para o homem, além, se for o caso, do pedágio de 40% do tempo que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga do benefício (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada); contudo, se o segurado obtiver tempo suficiente para a concessão do benefício de forma integral até 28-11-1999, ou seja, 35 anos para homem e 30 anos para mulher, o requisito etário e o pedágio não lhe podem ser exigidos;

(c) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com o cômputo do tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo, quando posterior às datas dispostas nas alíneas acima referidas: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 30 anos para a segurada e 35 anos para o segurado (art. 201, § 7.º, I, da Constituição Federal de 1988), que corresponderá a 100% do salário de benefício, a ser calculado nos termos do inciso I do art. 29 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

No caso concreto, o resultado da soma do tempo de serviço/contribuição reconhecido pela administração previdenciária, com o tempo de serviço/contribuição reconhecido judicialmente demonstra que:

(a) Em 16/12/1998, a parte autora possuía 20 anos, 09 meses e 10 dias, não tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

Em decorrência, deverá cumprir um período adicional de 03 anos, 08 meses e 08 dias (pedágio), ou seja, 40% do tempo que, em 16/12/1998, faltava (09 anos, 02 meses e 20 dias) para atingir 30 anos, tempo mínimo necessário à outorga do benefício proporcional (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998). Portanto, para obter a aposentadoria proporcional, nos termos da regra de transição, a parte autora deve totalizar, no mínimo, 33 anos, 08 meses e 08 dias.

(b) Em 28/11/1999, a parte autora possuía 21 anos, 08 meses e 22 dias, não tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.

(c) Em 07/01/2009 (DER), a parte autora possuía 32 anos, 10 meses e 20 dias, no entanto, não cumpria o pedágio, tampouco preenchia o requisito etário (53 anos de idade), pois nasceu em 17/01/1968.

Assim, a condenação do INSS é limitada à averbação do tempo judicialmente reconhecido, nos termos decididos em sentença.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Dessa forma, resta mantida a sentença, que fixou os honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 1.000,00 ao procurador de cada litigante, determinada a compensação integral.

Mantida a sentença que estabeleceu as despesas processuais em 50% para cada litigante.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Em relação à parte autora, suspensa a exigibilidade em razão da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração do INSS, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para afastar a concessão da aposentadoria especial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/05/2016, na seqüência 75, disponibilizada no DE de 29/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2016, na seqüência 99, disponibilizada no DE de 09/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, PARA AFASTAR A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL.