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Ação Rescisória (Seção) Nº 5025450-41.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RÉU: ADELAIDE ANELIA CARVALHO OLIN
RELATÓRIO
Trata-se de embargos declaratórios opostos pelo autor em face do acórdão da Terceira Seção assim ementado:
AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO À MANIFESTA NORMA JURÍDICA. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. 1. A ação rescisória configura ação autônoma que visa desconstituir decisão com trânsito em julgado, tendo hipóteses de cabimento numerus clausus (art. 966 do NCPC). 2. Admite-se a alegação de manifesta violação à norma jurídica com base em amplo espectro normativo e tanto no caso de error in judicando quanto no de error in procedendo, mas não como mero sucedâneo recursal. 3. A questão relativa à incidência do fator previdenciário na aposentadoria de professor não possui repercussão geral, conforme decisão do STF no RE nº 1.029.608 (Tema nº 960). Além disso, não foi abordada na ADI nº 2.111, que declarou a constitucionalidade da norma que instituiu o fator previdenciário. 4. Segue-se que, não tendo a matéria natureza constitucional, a desconstituição da coisa julgada seria cabível apenas se houvesse interpretação inaceitável da norma jurídica, o que não ocorre em caso no qual o acórdão rescindendo se baseia em interpretação dada pela Corte Especial deste Tribunal, de aplicação obrigatória em toda a 4ª Região. Aplicação da Súmula 343 do STF. 5. Ação rescisória julgada improcedente.
O embargante alega que o acórdão incorreu em omissião, ao não considerar que a matéria foi afetada como tema de repercussão geral (Tema STF nº 1.091), vinculado ao julgamento do RE nº 1.221.630-SC. Afirma que, em 05-06-20, o Plenário decidiu no sentido da constitucionalidade da incidência do fator previdenciário, inclusive na aposentadoria de professor. Defende a necessidade de integração do acórdão.
É o relatório.
VOTO
Cabem embargos de declaração quando, na decisão prolatada, houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1022 do CPC-15. Assim, o recurso em tela não objetiva novo julgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida. Trata-se, aliás, de remédio que somente combate vícios intrínsecos ao decisum, e não a ele exteriores (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005).
Para sanar a omissão apontada, passo a examinar a matéria constante do Tema STF nº 1.091 e sua repercussão no caso concreto.
1 – Contextualização
A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em precedente vinculante, declarou a inconstitucionalidade do inciso I do art. 29 da Lei n. 8.213/91, sem redução do texto, e dos incisos II e III do §9º do mesmo dispositivo, com redução de texto. Com isso, afastou a aplicação do fator previdenciário no cálculo do salário de benefício da aposentadoria por tempo de contribuição do professor de ensino infantil, fundamental e médio como se vê da ementa a seguir transcrita:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. APOSENTADORIA DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 29, I, E § 9º, INCISOS II E III DA LEI Nº 8.213/91. ARTS. 5º, 6º, E 201, §§ 7º E 8º DA CF. ADEQUADO TRATAMENTO DE BENEFÍCIO DOTADO DE DENSIDADE CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE ESPECIFICAMENTE EM RELAÇÃO À SITUAÇÃO DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO. - Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal a aposentadoria dos professores de ensino infantil, fundamental e médio caracteriza modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição. - Também segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício das aposentadorias por tempo de contribuição não viola a Constituição Federal. - O § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, porém, ao reconhecer ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com redução de cincos anos, conferiu à categoria e, por extensão, ao benefício, status diferenciado; agregou-lhes valor que deve ser respeitado pela lei ordinária, não se podendo olvidar, ademais, que a previdência social constitui direito social (art. 6º da CF), logo fundamental, a ser prestigiado pelo legislador infraconstitucional. - A regulamentação, pela legislação infraconstitucional, de direito assegurado pela Constituição Federal, e dotado de especial proteção, deve ser feita de forma adequada, de modo a respeitar a densidade que lhe foi conferida pelo constituinte. Assim, norma infraconstitucional que restrinja o direito assegurado pela Constituição somente será válida se guardar a devida proporcionalidade e o respeito às demais cláusulas constitucionais. - A densidade do direito fundamental à aposentadoria diferenciada a que têm direito os professores de ensino infantil, fundamental e médio, não foi respeitada pelo legislador ordinário na disciplina estabelecida pelo artigo 29 da Lei 8.213/91, pois, ainda que se tenha por hígido, genericamente, o fator previdenciário, foi-lhes impingida, em rigor, com ofensa ao princípio da proporcionalidade, uma perda maior no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, e isso simplesmente porque, justamente por força de norma constitucional, estão autorizados a se aposentar mais precocemente. - A sistemática estabelecida, ofende também o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois, como sabido, seu verdadeiro sentido compreende o tratamento diferenciado aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Deixando de tratar o professor educação infantil e no ensino fundamental e médio na medida da desigualdade de sua situação específica em relação aos demais trabalhadores, a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, violou o artigo 5º, caput da Constituição Federal. - Mesmo que o fator previdenciário, segundo a dicção do Supremo Tribunal Federal, no plano genérico, seja constitucional, o adequado tratamento à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, pressupõe sistemática que considere não somente a mitigação dos efeitos da variável tempo de contribuição, mas, também, da variável idade, até porque esta tem influência mais incisiva na apuração do índice multiplicador em discussão (fator previdenciário). - Ao judiciário, de regra, não é dado atuar como legislador positivo, não se mostrando possível, assim, diante da inconsistência da sistemática estabelecida pela legislação de regência, determinar a alteração da fórmula do cálculo do fator previdenciário para os professores, ou mesmo a modificação das variáveis a serem consideradas na referida fórmula, de modo a mitigar, nos termos em que reputar mais acertados (logo mediante juízo de discricionariedade incompatível com a atuação judicial), os efeitos da idade no resultado final a ser obtido. Só resta, assim, reconhecer, especificamente quanto aos professores da educação infantil e do ensino fundamental e médio, a inconstitucionalidade do fator previdenciário. - Reconhecimento da inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, pelo fato de não terem conferido à aposentadoria do professor de ensino infantil, fundamental e médio, direito fundamental que tem relevante densidade constitucional, adequado tratamento, com o consequente afastamento da incidência do fator previdenciário. (TRF4, ARGINC 5012935-13.2015.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 08/07/2016)
No caso concreto que deu origem ao incidente, foi interposto recurso extraordinário e que foi julgado prejudicado porque o Supremo havia considerado não haver repercussão geral na matéria de fundo (evento 79 daquele feito). E, de fato, no julgamento do Tema 960 da Repercussão Geral (“incidência do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de contribuição de professor, quando reunidos os requisitos após a edição da Lei n. 9.876/1999”), o STF definiu que a matéria não tinha repercussão geral em 08/2017. O inteiro teor do julgamento, contudo, revela que a Suprema Corte, na realidade, “constata a ausência de matéria constitucional a ser analisada, eis que demanda análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, ou seja, das Leis 9.876/99 e 8.213/91”. O Relator, inclusive, diferenciou o caso dos professor da tese geral relativa à constitucionalidade do fator previdenciário. A ausência de repercussão geral teve fundamento no caráter infraconstitucional da matéria, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio (RE 1029608 RG, Relator Min. EDSON FACHIN, julgado em 24/08/2017) .
Diante do cenário de divergência entre os tribunais inferiores, em 05/2019, o Superior Tribunal de Justiça afetou para julgamento a matéria em regime de recursos repetitivos (“Incidência ou não do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição de professor, quando a implementação dos requisitos necessários à obtenção do benefício se der após a edição da Lei 9.876/1999” – Tema n.º 1011, STJ).
Na sequência, contudo, o Supremo, em “reafirmação de jurisprudência", admitiu e deu provimento a recurso extraordinário com repercussão geral que envolvia a “Constitucionalidade do fator previdenciário, previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/99” (Tema n.º 1091, STF). Tal como cadastrado, o tema dá margem para a interpretação que haveria a reafirmação da jurisprudência consagrada acerca da constitucionalidade do fator previdenciário. Contudo, a leitura das razões demonstra que, na realidade, a Corte estaria revendo a posição específica sobre a constitucionalidade do fator previdenciário em relação aos professores.
O recurso extraordinário em questão, por envolver “reafirmação de jurisprudência” não foi regularmente distribuído e teve como relator o Presidente Ministro Dias Toffoli. Segundo Sua Excelência, era “oportuno” que houvesse manifestação da Corte “à luz da multiplicidade de demandas” e da “centralidade do Supremo Tribunal Federal no sistema de precedentes obrigatórios na condição de imperativo legal e de política pública de Administração da Justiça”, “para melhor orientar os jurisdicionados e os tribunais, bem como racionalizar a prestação jurisdicional”. Destacou, inclusive, que a mesma postura já havia sido tomada em outros casos, com o rejulgamento da matéria relativa ao creditamento do IPI por aquisição de insumos isentos (Tema 844 e Tema 136 da repercussão geral).
Após "reafirmar" a jurisprudência, em torno da constitucionalidade do fator previdenciário, o Ministro Dias Toffoli detalhou o regramento dos professores e expressamente destacou a aplicabilidade do fator inclusive para esses casos. Confira-se o seguinte trecho:
“Em relação à questão de fundo, é relevante perceber que o Supremo Tribunal Federal entende pela impossibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum na função de magistério após a Emenda Constitucional nº 18/81. Isso porque até esse marco normativo a atividade de professor era considerada penosa. Posteriormente, passou a ser espécie de benefício por tempo de contribuição, com requisito etário reduzido, então hipótese autorizadora de aposentadoria especial. Nessa linha, houve "reafirmação" dessa compreensão jurisprudencial no Tema nº 772 da repercussão geral, cujo paradigma é o ARE nº 703.550/PR-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 21/10/14.”
Ao término do voto, a tese fixada foi a seguinte: “É constitucional o fator previdenciário previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/99”. O acórdão foi publicado em 19/06/2020. O recurso extraordinário – que envolvia a aposentadoria do professor – foi provido “com a cassação do acórdão recorrido e a determinação de que a Corte de origem profira novo julgamento observando a orientação jurisprudencial emanada do Plenário desta Corte, conforme fixado nesta decisão”.
Cabe, então, indagar se cabe ação rescisória em face das decisões transitadas em julgado que tenham reconhecido o direito à aposentadoria de professores sem a incidência do fator previdenciário em desrespeito à jurisprudência superveniente do Supremo Tribunal Federal que admitiu a repercussão. Para tanto, é necessário relembrar o papel da coisa julgada no ordenamento jurídico, bem como a interpretação sobre rescisória fundada em manifesta violação de norma jurídica.
2 – A garantia da coisa julgada e a ação rescisória
De início, cabe lembrar que os contornos da ação rescisória estão diretamente relacionados com a segurança jurídica e a autoridade da coisa julgada.
A segurança jurídica, enquanto valor constitucional (art. 5º, caput, da CF/88), representa, segundo José Afonso da Silva o “’conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida’”. E, prossegue ele, “uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída” (SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 136).
A coisa julgada, por seu turno, como desdobramento do direto à segurança jurídica, dá estabilidade ao pronunciamento judicial “para que o titular do direito aí reconhecido tenha a certeza jurídica de que ele ingressou definitivamente no seu patrimônio” (Idem, p. 137). No mesmo sentido, Araken de Assis destaca que todos os demais direitos fundamentais seriam “simples promessas soltas no ar” se o resultado do processo judicial “não se encontrasse blindado a controvérsias futuras”. E justamente para assegurar que o bem jurídico conquistado por decisão judicial “não seja subtraído do patrimônio jurídico do beneficiado” é que surge o instituto da coisa julgada (ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro, vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 515).
A garantia de estabilidade do resultado do processo blinda a sentença de ataques posteriores de qualquer autoridade – seja ela legislativa ou judiciária – que queira “subtrair os direito de alguém, objeto de processo pretérito” (Idem, p. 516). Trata-se, portanto, de garantia constitucional que, segundo Sérgio Porto, protege o titular contra “qualquer alteração estatal futura e não apenas a alteração futura promovida por lei” (PORTO, SÉRIO. Ação rescisória atípica: instrumento de defesa da ordem jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 51). Realmente, de quê adiantaria conferir estabilidade à relação jurídica em face da lei e negar essa mesma estabilidade diante de atos judiciais?
Os limites da coisa julgada, porém, são detalhados pelas normas infraconstitucionais. Com isso, por exemplo, é admitida a desconstituição de decisão que padeça de grave vício devidamente previsto na legislação. A simples “injustiça” da decisão, como lembra Alexandre Freitas Câmara, não é causa de rescinbilidade (CÂMARA, Alexandre Freitas. Ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 35). As decisões rescindíveis, na verdade, são aquelas cujos vícios estão detalhados na lei. O rol é taxativo e de interpretação restritiva, já que o acolhimento da rescisória flexibiliza o direito fundamental à segurança e a garantia constitucional da coisa julgada. Dentre as hipóteses de rescisão está a violação manifesta de norma jurídica.
3 – Ação rescisória por violação manifesta de norma jurídica
A decisão de mérito transitada em julgado pode ser rescindida quando violar manifestamente norma jurídica (art. 966, V, CPC). Admite-se, portanto, a desconstituição da decisão de mérito que desrespeita manifestamente uma norma jurídica. Espera-se que as decisões judicias sejam proferidas em observância às normas vigentes. O pronunciamento judicial deve estar conformado com a ordem jurídica. Assim, o sistema jurídico prevê que a decisão transitada em julgado que afronte manifestamente norma jurídica possa ser desconstituída: a decisão que viola manifestamente norma jurídica carrega o vício da rescindibilidade, justificando o ataque por rescisória.
Trata-se de uma escolha em prol da efetividade da ordem vigente em detrimento da segurança, já que a cadeia recursal deveria ser suficiente para suplantar vícios no julgamento promovido. Quando uma decisão viola manifestamente norma jurídica, em verdadeira má aplicação do direito, ela pode ser controlada pelos recursos cabíveis. Não por outra razão, a violação de norma federal, presentes os demais requisitos, autoriza o manejo de recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça. Por outro lado, existente violação de norma constitucional, é viável o emprego de recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal. No sistema brasileiro, em conflitos individuais, a palavra final sobre a norma jurídica de caráter constitucional, se houver repercussão geral, é dada pelo STF em recurso extraordinário. A necessidade de repercussão geral ao recurso extraordinário, que nem sempre estará presente, confirma que a interpretação constitucional, isto é, o sentido e o alcance da norma constitucional porventura aplicável ao caso, é promovida por todos os envolvidos na relação processual e não apenas pelo Supremo.
O difícil equilíbrio entre a segurança jurídica trazida pela autoridade da coisa julgada e a efetividade do preceito normativo desrespeitado se dá com a adjetivação do vício que justifica a ação rescisória. Não é toda a violação de norma jurídica que permite a desconstituição de decisão transitada em julgado, mas somente aquela qualificada como manifesta (art. 966, V, CPC). A redação atual da codificação processual aperfeiçoa a antiga noção de “literal disposição de lei” (art. 485, V, CPC/73; art. 798, I, c, CPC/39). E tanto cá como lá, quanto mais se ampliar o sentido de “manifesta violação” ou “literal disposição”, tanto menor será a garantia constitucional da coisa julgada.
Em torno da violação a “literal disposição de lei”, cabe citar a seguinte passagem ainda válida dos ensinamentos de PONTES DE MIRANDA:
“Para o cabimento da ação rescisória, o que importa é que tenha havido infração da regra jurídica, ofensa ao direito em tese. Quais os degraus que subiu o juiz para a conclusão, qual o caminho tortuoso que tomou, mesmo se reproduz a regra jurídica, se lhe acentua os conceitos, se põe em relevo os seus dizeres, há rescindibilidade da sentença se não atendeu ao preciso sentido da regra jurídica, tal com ela se insere no sistema jurídico. Infringe regra jurídica quem a interpreta erradamente. Ao juízo rescindente cabe a missão de apurá-lo” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ação rescisória das sentenças e de outras decisões. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 297).
Logo se passou a entender, porém, que a existência de divergências na interpretação da norma jurídica pelo tribunais afastaria a “violação literal”. É realmente difícil aceitar uma violação “literal”, quando a literalidade é entendida de formas diferentes por diferentes julgadores. Ora, havendo dúvidas importantes na aplicação da norma jurídica, seria possível justificar, posteriormente, a desconstituição de julgamento fundado em entendimento anterior legítimo? A resposta negativa deu origem à Súmula n.º 343 do Supremo Tribunal Federal. Editada em 1963, a proposição se funda, dentre outros, em voto do Ministro Victor Nunes Leal, segundo o qual “para corrigir interpretação de lei, possivelmente errônea, não cabe ação rescisória” (STF. RE 50.046, Relator Min. Victor Nunes, Segunda Turma, julgado em 05/04/1963).
A Súmula n.º 343 do STF enuncia o seguinte: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais” (STF, Sessão Plenária de 13/12/1963).
É preciso compreender o entendimento sumular no seu contexto histórico: eram outras as concepções em torno da função dos tribunais, da hermenêutica jurídica, da teoria do direito e da própria jurisdição constitucional. Grosso modo, o enunciado diz que não há violação manifesta à norma jurídica quando existe divergência na sua interpretação pelos tribunais. Por conseguinte, não cabe ação rescisória por violação a norma jurídica nesses casos.
A violação de norma constitucional, porém, passou a ensejar dúvidas quanto à vedação da rescisória. Uma parcela da doutrina passou a defender que a vedação de rescisória por divergência na interpretação da norma jurídica não alcançaria as discordâncias sobre o sentido da Constituição (com amplas referências: CRAMER, Ronaldo. Ação rescisória por violação da norma jurídica. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p 225-230).
4 – Violação de norma constitucional segundo o Supremo
Na jurisprudência do Supremo, a questão da rescisória por violação de norma constitucional é delicada até hoje. Uma análise mais detalhada dos casos já julgados, porém, permite identificar pelo menos quatro momentos históricos diferentes, antes que se identifique a posição atual da Corte.
O primeiro momento envolve a elaboração da Súmula n.º 343 do STF. Naquela época, o Supremo concentrava as competências hoje divididas com o Superior Tribunal de Justiça. Não se fazia distinção entre normas constitucionais e infraconstitucionais para fins de ação rescisória.
O segundo momento é inaugurado com voto vencedor do Ministro Gilmar Mendes. Em linhas gerais, Sua Excelência defendeu prevalecer a força normativa da Constituição. Para ele a Súmula 343 deveria ser revista, especialmente quanto a “processos que identificam matéria contraditória à época da discussão originária, questão constitucional, bem como jurisprudência supervenientemente fixada, em favor da tese do interessado”. Conforme Sua Excelência, a ação rescisória se traduz na “última via de correção para o sistema judicial” e permite o ajuste de decisões contrárias à interpretação constitucional feita pelo Supremo. No seu entendimento, em síntese: (a) o sistema jurídico prevê soluções diferentes para controvérsia na interpretação da lei e controvérsia na interpretação da norma constitucional; (b) a violação da norma constitucional é mais grave do que a violação da norma infraconstitucional; (c) a manutenção de decisão fundada em interpretação equivocada da norma constitucional é fator de maior instabilidade do que a rescisão dessa decisão, o que vulneraria o princípio da isonomia; (d) o sentido dado à norma constitucional pelo Supremo concretiza diretamente a Constituição e esta, por sua vez, é pressuposto da autoridade de qualquer ato legislativo, administrativo ou judicial; (e) a manutenção de soluções divergentes causa uma fragilização da força normativa da Constituição.
Não é admissível – prossegue o Ministro Gilmar Mendes – que o Supremo aceite diminuir a eficácia de suas próprias decisões. Assim – afirma ele – “se somente por meio do controle difuso de constitucionalidade, portanto, anos após as questões terem sido decididas pelos Tribunais ordinários, é que o Supremo Tribunal Federal veio a apreciá-las, é a ação rescisória, com fundamento em violação de literal disposição de lei, instrumento adequado para a superação de decisão divergente” (p. 17). Do contrário, segundo ele, seriam fortalecidas as decisões das instâncias ordinárias em detrimento das decisões do Supremo Tribunal Federal, o que é intolerável.
A posição do Ministro Gilmar Mendes foi acompanhada pelos demais, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio. A ementa do caso, a seguir transcrita, repercute até hoje com se fosse a “posição atual” da Corte:
Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário. 2. Julgamento remetido ao Plenário pela Segunda Turma. Conhecimento. 3. É possível ao Plenário apreciar embargos de declaração opostos contra acórdão prolatado por órgão fracionário, quando o processo foi remetido pela Turma originalmente competente. Maioria. 4. Ação Rescisória. Matéria constitucional. Inaplicabilidade da Súmula 343/STF. 5. A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação adotada pelo STF revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. 6. Cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição constitucional, ainda que a decisão rescindenda tenha se baseado em interpretação controvertida ou seja anterior à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal. 7. Embargos de Declaração rejeitados, mantida a conclusão da Segunda Turma para que o Tribunal a quo aprecie a ação rescisória (STF, RE 328812 ED, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2008).
Após essa decisão, diversas outras foram no mesmo sentido, confirmando que, no entender da Corte, a máxima efetividade da norma constitucional deveria prevalecer sobre a garantia da coisa julgada (STF, AI 555806 AgR, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 01/04/2008; RE 382960 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008; RE 596686 AgR, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 20/04/2010; RE 564425 AgR, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012; RE 567765 AgR, Relator Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 16/04/2013; RE 646435 AgR, Relator Min. Celso De Mello, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013).
O terceiro momento, então, surge em recurso extraordinário relatado pelo Ministro Marco Aurélio, no ano de 2014, um pouco depois de a Corte promover uma importante virada na sua jurisprudência sobre o creditamento do IPI (RE 353.657).
O Ministro Marco Aurélio, em síntese, reafirmou a sua posição de que a interpretação constitucional não afasta aprioristicamente a incidência da Súmula n.º 343 do STF. Para Sua Excelência: (a) a rescisória se presta apenas para situações excepcionalíssima, já que deve prevalecer a garantia da coisa julgada enquanto cláusula pétrea; (b) é preciso prestigiar a coisa julgada se, “quando formada, o teor da solução do litígio dividia a interpretação dos Tribunais pátrios ou, com maior razão, se contava com óptica do próprio Supremo favorável à tese adotada” (p. 10); (c) tanto o preceito constitucional como o infraconstitucional são iguais no ponto em que comportam a distinção ontológica entre texto e norma jurídica; (d) a rescisória não é instrumento de conformação dos pronunciamentos dos tribunais ao que vier a ser decidido após o trânsito em julgado pelo Supremo Tribunal Federal, isto é, a rescisória não é ferramenta de uniformização de jurisprudência. Assim, quando a solução do caso, à época do trânsito em julgado, “dividia a interpretação dos tribunais”, não caberá posterior ação rescisória por violação de norma jurídica. Prestigia-se a autoridade da coisa julgada.
O Ministro Teori Zavascki, em divergência, defendeu que deveria prevalecer a solução do STF mesmo quando superveniente à decisão atacada. Segundo Sua Excelência, dentre outros argumentos, a teoria da “tolerância da interpretação razoável”, para o Supremo, não abrange a ofensa de preceito constitucional, dada a gravidade da violação à Constituição. O Ministro Gilmar Mendes acompanhou a divergência.
Após as considerações trazidas na divergência, o Ministro Marco Aurélio manteve seu voto e reforçou: “se durante praticamente dois anos vigorou essa orientação daquele que é guarda da Lei Maior, é possível dizer-se que os pronunciamentos formalizados pelos demais tribunais, pelos Tribunais Regionais Federais, contrariaram frontalmente a Constituição Federal?” (p. 58). Como se percebe na evolução dos debates, o Relator deixa claro que se há divergência interpretativas nos tribunais – seja qual for o tribunal – na época em que proferida a decisão atacada, é inviável a ação rescisória inclusive quando se alegar violação a normas constitucionais.
Neste julgamento, portanto, prevaleceu o voto do Ministro Marco Aurélio, com importantes fundamentos acrescidos pelo Ministro Celso de Mello em torno da garantia da coisa julgada. Na essência, ficou assentado que não cabe ação rescisória quando há superveniente mudança de jurisprudência. Confira-se a ementa e a tese aprovadas relativas ao Tema 136 da Repercussão Geral:
AÇÃO RESCISÓRIA VERSUS UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O Direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio, não cabendo colar a sinonímia às expressões “ação rescisória” e “uniformização da jurisprudência”. AÇÃO RESCISÓRIA – VERBETE Nº 343 DA SÚMULA DO SUPREMO. O Verbete nº 343 da Súmula do Supremo deve de ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, num primeiro passo, óptica coincidente com a revelada na decisão rescindenda (RE 590809, Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 22/10/2014).
Tese: Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.
O breve histórico do julgamento é muito relevante, pois, permite concluir com segurança que a ementa e a tese da repercussão geral não traduzem as razões determinantes da proposição vencedora. Na realidade, o que decidiu o Supremo foi que não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com a jurisprudência dos tribunais, especialmente a do Supremo, à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior mudança de entendimento. A existência de divergência no Supremo é um plus e não uma restrição aos limites da tese, tal como a redação final dá a entender. Na verdade os votos vitoriosos não limitaram, como faz a tese, que a controvérsia fosse no próprio Supremo. Pelo contrário: o Ministro Marco Aurélio expressamente aponta que a divergência “nos tribunais” não justifica a desconstituição por consolidação do entendimento. Essa indevida limitação, que não consta nos votos, aliás, foi aprovada em lista de sessão administrativa e sem fundamentação específica.
Após esse julgamento, inúmeras decisões passaram a seguir a posição firmada, impedindo a rescisória se existisse divergência nos tribunais na época da decisão atacada (AR 1900 AgR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/03/2015; AR 2199, Relator Min. Marco Aurélio, Relator Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015; RE 589513 ED-EDv-AgR, Relator Min. Celso De Mello, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2015; AR 2343 AgR, Relator Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).
Na mesma época, o Supremo veio a julgar outro assunto relacionado com a autoridade da coisa julgada e a impossibilidade de execução de pronunciamento judicial “fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”. Nessa ocasião, porém, não se discutiu o papel da ação rescisória, mas sim a constitucionalidade da regra sobre a inexigibilidade da decisão baseada em lei inconstitucional ou baseada em interpretação incompatível com a Constituição (art. 741, parágrafo único, CPC/73 – regra parcialmente reproduzida nos artigos 525, §12 e 535, §5º, do CPC atual).
O Ministro Teori Zavascki destacou que o efeito vinculante das decisões do Supremo do Supremo impõe a conformação superveniente dos atos administrativos ou judiciais inferiores; “não os pretéritos, ainda que formados com suporte em norma posteriormente declarada inconstitucional”. Há que se prestigiar, portanto, a autoridade da coisa julgada e que somente pode ser desafiada por ação rescisória quando esta for cabível (“se for o caso”). A posição que prevaleceu foi justamente em defesa da coisa julgada, no sentido de que somente seria possível a superação da coisa julgada via ação rescisória, se viável. Obviamente, não se discutiram os limites do cabimento da própria rescisória, já que não era objeto do recurso. Mas foi aceito o argumento de inexecutividade da sentença inconstitucional (RE 730462, Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2015).
Após esse período, a jurisprudência da Suprema Corte voltou à dispersão, com fortes indícios de que iria flexibilizar as verdadeiras razões de decidir formadas no caso do creditamento do IPI (Tema 136).
Com isso, o quarto momento jurisprudencial tem início quando o Ministro Teori Zavascki, em julgamento de caso concreto, julgou improcedente ação rescisória que envolvia justamente o direito a creditamento do IPI. Quando a sua decisão monocrática foi atacada por agravo regimental, o Ministro, ao manter a decisão, explicitou que ela estava de acordo com o entendimento consagrado, bem como que o STF “não operou, propriamente, uma substancial modificação da sua jurisprudência sobre a não aplicação da Súmula 343 em ação rescisória fundada em ofensa à Constituição”, mas somente fixou que a superveniente modificação da sua própria jurisprudência “não autoriza, sob esse fundamento, o ajuizamento de ação rescisória para desfazer acórdão que aplicara a firme jurisprudência até então vigente no próprio STF” (AR 2370 AgR, Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 22/10/2015). O julgamento do agravo regimental foi unânime, contudo, as razões do Ministro Teori Zavascki –vencido no julgamento sobre o creditamento do IPI – não traduzem com precisão os limites do que ficara decidido anteriormente. De fato, lá não havia exigência de que a jurisprudência controvertida fosse “no próprio STF” e menos ainda que houvesse “firme jurisprudência” vigente para afastar a vedação da ação rescisória (e flexibilizar a coisa julgada).
Em outro julgamento, o Ministro Teori Zavascki trouxe novamente à baila o assunto da inexequibilidade de sentença baseada em decisão fundada em norma declarada inconstitucional, assunto que já havia sido discutido em outras oportunidades. Cabe lembrar que estava novamente em debate a validade constitucional das regras que permitem a declaração de inexigibilidade da decisão judicial baseada em norma jurídica inconstitucional (art. 741, parágrafo único, CPC/73; artigos 525, §12 e 535, §5º, do CPC atual). Sua Excelência destacou que os dispositivos ampliam o controle contra decisões inconstitucionais, já que “tanto a procedência da ação rescisória, como a procedência dos embargos à execução ou do incidente de impugnação inibem a prática dos atos executivos da sentença atacada e impõem a extinção do processo de execução”.
O Ministro Teori Zavascki ressaltou que as regras sobre a inexigibilidade do título agregam ao sistema processual um instrumento com eficácia rescisória de “certas sentenças eivadas de especiais e qualificados vícios de inconstitucionalidade”. Trata-se, pois, de mais um instrumento de combate à “sentença inconstitucional”, isto é, decisão contrária à Constituição. Ele, então, exemplifica algumas hipóteses de “sentença inconstitucional”: (a) quando aplica norma inconstitucional ou “com um sentido ou a um situação tidos por inconstitucionais”; (b) quando deixa de aplicar norma declarada constitucional; (c) quando aplica norma constitucional considerada não autoaplicável; (d) quando aplica norma constitucional com interpretação equivocada; (e) quando deixa de aplicar norma constitucional autoaplicável. Em suma, conforme Sua Excelência, “em qualquer caso de ofensa à supremacia da Constituição” a sentença é inconstitucional e sujeita a instrumentos de controle. As hipóteses de ineficácia da sentença revelam situações específicas em que esse controle se torna possível após o trânsito em julgado. Não se trata, contudo, de “relativização da coisa julgada” (fenômeno que nega a eficácia de decisão judicial sem que haja previsão expressa na lei).
Após tratar da interpretação constitucional, o Ministro Teori Zavascki conclui que tanto a sentença exequenda que aplica norma inconstitucional como a que deixa de aplicar norma que o STF declarou constitucional se submete à declaração de inexigibilidade (art. 741, parágrafo, CPC/73; art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14 e art. 535, III, § 5º, do CPC atual). Em ambos os casos, a decisão contrária ao precedente da Corte Suprema, está sujeita tanto à rescisão como à declaração de inexigibilidade pela via da impugnação ou dos embargos.
E sobre a diferença dos instrumentos de controle de constitucionalidade, já com base na nova codificação processual, destaca: “A distinção restritiva, entre precedentes em controle incidental e em controle concentrado, não é compatível com a evidente intenção do legislador, já referida, de valorizar a autoridade dos precedentes emanados do órgão judiciário guardião da Constituição, que não pode ser hierarquizada simplesmente em função do procedimento em que a decisão foi tomada” (p 32). Por esse motivo, a força da autoridade das decisões do Supremo é a mesma no controle concentrado e no controle difuso de constitucionalidade, ganhando relevo a tendência de considerar com eficácia erga omnes inclusive as decisões tomadas em recurso extraordinário (p. 33). Sua Excelência também destacou a importância das alterações promovidas pelo Novo Código de Processo Civil a influenciar a matéria em exame.
A conclusão do Ministro Teori Zavascki foi, novamente, pela constitucionalidade das regras que admitem a inexigibilidade da sentença inconstitucional, desde que: “(a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional – seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda”. Quanto ao último tópico, o Ministro ressaltou, nos debates, que se a decisão do Supremo é posterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda, não é cabível a alegação de inexigibilidade, mas é viável a rescisória por agora existir expressa previsão legal (ADI 2418, Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2016).
Uma vez mais, contudo, não se discutiram os limites da própria ação rescisória. Não houve debate em torno da Súmula 343 ou sua não incidência em matéria constitucional. Todavia, há um detalhe importante: o STF acabou por reconhecer que cabe, em tese, ação rescisória baseada em interpretação constitucional posterior ao trânsito em julgado de decisão judicial. Esse cabimento “em tese”, inclusive está atualmente amparado no Código de Processo Civil em dispositivo legal que não foi discutido naquele momento (art. 525, § 15, CPC).
Após esse julgamento, as contradições pela falta de um exame claro e objetivo em torno da subsistência da Súmula 343 ficaram mais agudas, com visíveis rupturas à tese firmada no passado em repercussão geral (Tema 136). Podem ser encontradas decisões que genericamente apontam ser inaplicável a Súmula 343 em matéria constitucional; outras no sentido de que não cabe ação rescisória quando o acórdão rescindendo, à época de sua prolação, não estava em confronto com a jurisprudência da Corte; igualmente há casos no sentido de que não cabe ação rescisória quando a matéria era controvertida nos tribunais; mas, há também vários casos a indicar que não cabe ação rescisória quando a matéria era controvertida no STF, justificando a rescisória se a matéria não era controvertida no Supremo no momento do trânsito em julgado.
A 2ª Turma, por exemplo, assentou que “não é aplicável a Súmula 343 do STF, quando o acórdão do juízo de origem reconheceu a controvérsia tratada no acórdão rescindendo como inédita, logo não haveria alteração jurisprudencial ou mesmo divergência jurisprudencial acerca de aplicação da norma” (RE 1048518 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2018). Inédita, na realidade, foi a distinção proposta pelo Relator e que jamais foi levantada nos precedentes que deram origem à incidência da Súmula 343 em matéria constitucional. Na mesma 2ª Turma, diversas decisões do Ministro Gilmar Mendes desconsideram o anterior precedente qualificado relativo ao creditamento do IPI.
Mais recentemente, foi reafirmado pelo Plenário, em agravo regimental, que a rescisória “não se presta para desconstituir julgados, se à época da decisão a matéria era flagrantemente controvertida, ainda que a jurisprudência, em momento posterior, venha se firmar a favor da parte autora”. E consta da ementa: “incidência também nos casos em que a controvérsia de entendimentos se baseia na aplicação de norma constitucional” (RE 1194899 AgR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019). Na mesma linha: “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais” (AR 2495 AgR, Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2019)
Com tantas decisões contraditórias, embora haja precedente qualificado que já deveria ter sepultado a controvérsia (Tema 136 da repercussão geral – caso do creditamento do IPI), é preciso refletir em torno da posição atual do Supremo Tribunal Federal. E o repertório de jurisprudência permite identificar, no mínimo, três correntes.
A primeira corrente, presente em julgados da 2ª Turma, admite ação rescisória em face de decisão contrária à jurisprudência atual do STF, seja qual for a postura dos tribunais ou do próprio STF na época do trânsito em julgado da decisão atacada. Em síntese, não se aplica a Súmula n. 343 quando há violação de norma constitucional pela decisão atacada e deve prevalecer o sentido dado à norma pelo Supremo, ainda que posterior ao trânsito em julgado da decisão. Conforme já visto extensamente, essa primeira corrente nega autoridade ao que foi fixado em regime de repercussão geral pelo próprio Supremo e traduz entendimento superado.
A segunda corrente, vista em julgados do Plenário, não admite ação rescisória em face de decisão contrária à jurisprudência atual do STF, se a matéria era controvertida no próprio STF na época do trânsito em julgado. Essa posição pode ser considerada uma releitura da Súmula 343: não caberá rescisória por ofensa a norma constitucional quando a decisão rescindenda se tiver baseado em norma de interpretação controvertida no Supremo. Aqui surge uma perigosa margem interpretativa para aceitar o cabimento da rescisória em muitas situações que, na época do trânsito em julgado, não caracterizariam “manifesta violação” da norma constitucional. Assim, por exemplo, quando a) não havia uma posição do STF na data do trânsito em julgado ou; b) a despeito da controvérsia nos tribunais, o Supremo vem a firmar sua posição sobre a matéria após o trânsito em julgado da decisão atacada.
A terceira corrente, também do Plenário, não admite ação rescisória em face de decisão contrária à jurisprudência atual do STF, se a matéria era controvertida nos tribunais na época do trânsito em julgado. Essa posição reflete exatamente o que já havia sido fixado em recurso extraordinário com repercussão geral e pode ser considerada uma leitura ampliativa da Súmula n.º 343 do STF: não caberá ação rescisória por ofensa a norma constitucional quando a decisão rescindenda se tiver baseado em norma de interpretação controvertida nos tribunais (seja qual for o tribunal). Como a matéria era controvertida, deve prevalecer a autoridade da coisa julgada.
Essa última corrente seguramente se afigura de todo mais adequada, afinal: (a) ela traduz o que ficou decidido na tese da repercussão geral, o que não poderia simplesmente ser relativizado sem a adequada distinção ou mudança da tese; (b) ela prestigia a segurança jurídica obtida em favor do segurado individualmente em detrimento do que se veio a declarar genericamente inconstitucional.
Uma análise das decisões mais recentes, contudo, permite concluir que é a segunda corrente que está prevalecendo. Ao que tudo indica, a posição se sustenta na harmonia com as regras vigentes sobre a inexigibilidade da sentença inconstitucional e sobre o recurso extraordinário. Além disso, foi reforçada por julgamentos relevantes e atuais.
Quanto à a inexigibilidade da sentença inconstitucional, cabe lembrar que o Código de Processo Civil prevê que a decisão pode ser impugnada na fase de execução e, se o pronunciamento judicial atacado for “fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso” o título judicial deve ser considerado inexigível (art. 525, §12, do CPC). Por outro lado, se a inconstitucionalidade for reconhecida, pelo Supremo, após o trânsito em julgado, é cabível ação rescisória por expressa autorização da lei (art. 525, §15, do CPC). Anote-se que é irrelevante se a decisão foi tomada em controle concentrado ou em controle difuso de constitucionalidade. E para não deixar dúvidas de que essa é uma novidade legislativa no cabimento da rescisória, há regra específica de direito intertemporal indicando que a proposição se aplica apenas às decisões transitadas em julgado após a vigência do Código de Processo Civil (art. 1057, do CPC).
Quanto ao recurso extraordinário, se antes havia debate sobre o seu papel no sistema de controle de constitucionalidade, o Código de Processo Civil reforça o papel central do Supremo para conferir unidade ao ordenamento jurídico. Essa a razão que torna possível a suspensão nacional dos feitos enquanto a matéria é examinada pela Corte (art. 1037, CPC) e a obrigatoriedade na observância das orientações firmadas em recurso extraordinário (art. 927, CPC), inclusive em juízo de retratação (art. 1040, CPC).
Além dessas indicações legais, acaba-se convergindo com a valorização da jurisdição constitucional e da unidade do direito no tratamento de casos idênticos, uma clara exigência de um sistema de precedentes em construção. Por outro lado, o assim chamado “efeito expansivo” do recurso extraordinário acaba por projetar a interpretação constitucional nele fixada (eficácia declaratória da jurisdição constitucional) inclusive para casos anteriores já transitados em julgado e que tenham deixado de observar a diretriz do Supremo. Rompe-se, pontualmente, a garantia da coisa julgada em prol da norma constitucional violada pela decisão que se pretende desconstituir. Porém, quando houver divergência na jurisprudência do próprio STF, prevalecerá a autoridade da coisa julgada.
Em julgamentos recentes, o Supremo caminhou nesse sentido. A questão envolveu os embargos de declaração no recurso extraordinário que julgou carente de previsão legal o instituto da desaposentação. No caso originário, o STF julgara constitucional a norma que não incluiu a aposentadoria dentre os benefícios que poderiam ser concedidos àqueles que já estão aposentados (art. 18, §2º, Lei 8.213/91), o que torna vedada ou sem amparo legal a concessão de aposentadoria para quem já está aposentado. Cabe aqui lembrar que o Superior Tribunal de Justiça admitia essa prática, ocasionando diversas ações procedentes e, inclusive, com trânsito em julgado. Essa, então, seria uma situação que, individualmente, permitiria o ajuizamento de ação rescisória por violação da Constituição contra aqueles que tivessem obtido o direito à desaposentação por decisão transitada em julgado.
No julgamento dos embargos de declaração, então, o Supremo modulou os efeitos de sua decisão “de forma a preservar a desaposentação aos segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento”. Ora, ao reconhecer a necessidade de modulação dos efeitos, de modo a proteger aqueles já beneficiados por decisão transitada em julgado e, por consequência vetar o manejo da ação rescisória, o Supremo acabou por reconhecer que os efeitos naturais do julgamento teriam sido idôneos a justificar a desconstituição de sentenças contrárias já transitadas em julgado. É dizer: não tivesse ocorrido a modulação de efeitos, seria cabível a ação rescisória com base no entendimento recém firmado pelo STF; mas, como houve modulação de efeitos, deve ser preservada a autoridade da coisa julgada em favor daqueles que obtiveram o reconhecimento judicial à desaposentação (RE 827833 ED, Relator Min. Dias Toffoli, Relator p/ Acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2020).
A posição atual do Supremo, portanto, é de ser a rescisória incabível quando a decisão rescindenda estiver fundada em norma cuja interpretação era controvertida no Supremo. Se havia alguma controvérsia nos demais tribunais, mas ausente pronunciamento do STF à época, a superveniente interpretação constitucional projeta seus efeitos na decisão transitada em julgado, que se torna passível de desconstituição por ação rescisória, quando presentes os seus pressupostos. Cabe lembrar que a hipótese de cabimento aqui abordada envolve a “manifesta violação de norma jurídica” na decisão atacada (art. 966, V, CPC).
Nesse esteira: (a) há violação “manifesta” quando a decisão é contrária à jurisprudência pacífica do Supremo sobre a norma constitucional na época do trânsito em julgado; (b) também há violação “manifesta” quando a decisão é contrária à jurisprudência posterior do Supremo sobre a norma constitucional, exigindo-se, neste último caso, que a matéria não fosse controvertida no Supremo na época do trânsito em julgado da decisão atacada. Em relação à violação de normas infraconstitucionais, não cabe ação rescisória quando a matéria era controvertida na data do trânsito em julgado, justamente porque a violação não é “manifesta”. Em matéria infraconstitucional, segue em vigor o entendimento que deu origem à Súmula n.º 343 do STF.
Por outro lado, a presença de “matéria controvertida no Supremo” na época do trânsito em julgado deve ser apreciada caso a caso, integrando o juízo cognitivo de cada demanda trazida a novo julgamento por ação rescisória.
Apesar de alguma oscilação, esse tem sido também o entendimento atual da Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Exemplificativamente, cito o Desembargador Paulo Afonso, ao explicar que, em matéria constitucional a questão é saber se: “(a) quando da decisão rescindenda, existia posicionamento firme do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido e a rescisória se funda em posterior alteração da jurisprudência da Corte (hipótese na qual a rescisória não é cabível) ou se (b) simplesmente inexistia posição firme do STF sobre a matéria constitucional à época da decisão rescindenda e a Corte vem a se posicionar pela primeira vez - em sentido contrário ao da decisão rescindenda - de maneira a vincular ou ao menos orientar inequivocamente os demais tribunais (caso em que será cabível a ação rescisória).” (AR 0007714-08.2013.4.04.0000, Corte Especial, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 09/05/2018).
Em arremate, essa corrente dominante, segundo penso, deve ser sempre pensada à luz do direito material controvertido. Isto porque, ao menos no que diz respeito a direitos previdenciários, cujo caráter social tem relevância ímpar para os titulares, a segurança jurídica deveria, como regra geral, prevalecer em detrimento da padronização decisória posterior do Supremo. Nesse cenário, incorporado o direito ao patrimônio jurídico do segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, e até mesmo em juízo de proporcionalidade, a providência mais adequada seria justamente, "no interesse social e no da segurança jurídica", que os tribunais superiores modulassem os efeitos de suas decisões, na forma do art. 927, §3º, do CPC.
A posição privilegiada do benefício previdenciário na moldura constitucional já foi reconhecida pelo Supremo em diversas oportunidades. Cabe lembrar, aliás, que ao reconhecer o direito ao melhor benefício, o STF seguiu linha de "preservação do direito adquirido frente a novas circunstâncias", conforme se infere do voto da Ministra Ellen Gracie (STF, RE 630501, Relatora Min. Ellen Gracie, Relator p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013). De igual modo, assentou a Corte que o "direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo". A decadência, pois, abrange somente pretensões revisionais (STF, RE 626489, Relator Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2013).
Ora, estando o direito adquirido e a garantia da coisa julgada no mesmo nível de defesa do benefício previdenciário, foge da razoabilidade tolerar mudanças supervenientes quando esse patrimônio já foi incorporado, seja por atos administrativos (direito adquirido) ou por atos judiciais (coisa julgada). Com isso, ainda que a legislação autorize o cabimento da ação rescisória, essa via deve ser reputada excepcional se buscar atingir benefício previdenciário conquistado por decisão de mérito transitada em julgado.
5 – Violação de norma constitucional nas aposentadorias de professores
Assentadas as premissas básicas em torno da ação rescisória fundada em manifesta violação de norma constitucional, cabe perquirir se ela é meio idôneo para desconstituir as decisões transitadas em julgado que reconheceram o direito à aposentadoria de professores sem a incidência do fator previdenciário.
Conforme destacado no início do voto, a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em incidente de inconstitucionalidade, afastou a aplicação do fator previdenciário no cálculo do salário de benefício da aposentadoria por tempo de contribuição do professor de ensino infantil, fundamental e médio. Na época desse julgamento (08/07/2016), a matéria era controvertida nos tribunais, dando ensejo à natural cadeia recursal. Naquele período, ainda não havia precedente vinculante do STF acerca da constitucionalidade do fator previdenciário para benefícios em geral, mas apenas uma sinalização (ADI 2111 MC, Relator Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2000).
Na sequência, o Supremo reconheceu expressamente a distinção entre a constitucionalidade do fator previdenciário para benefícios em geral e a incidência do fator previdenciário para o caso de benefícios de professores. Na oportunidade, com voto do Ministro Edson Fachin, em exame de recurso extraordinário que envolvia justamente acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o STF destacou ter posição pela constitucionalidade do fator previdenciário nos benefícios em geral, mas, a questão do professor deveria ser apreciada de forma específica. Além disso, ainda segundo o Supremo, a questão “demanda análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, ou seja, das Leis 9.876/99 e 8.213/91”. O assunto, portanto, teria caráter infraconstitucional e deveria ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça (RE 1029608 RG, Relator EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2017), ou seja, existia uma posição firme do STF quanto à orientação para os tribunais inferiores de que a norma estaria inserida na competência infraconstitucional.
No seguimento, contudo, o Supremo, em “"reafirmação" de jurisprudência”, admitiu e deu provimento a recurso extraordinário com repercussão geral que envolvia a “constitucionalidade do fator previdenciário, previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/99” (Tema n.º 1091, STF). Tal como cadastrado, o tema dá margem à interpretação de que haveria mera reafirmação da jurisprudência consagrada sobre fator previdenciário. Realmente a jurisprudência no STF jamais oscilou quanto à constitucionalidade do fator para benefícios em geral. A leitura das razões de decidir, porém, revela que a Corte reviu a posição específica sobre a constitucionalidade do fator previdenciário dos professores.
Houve, portanto, uma virada de jurisprudência: o caráter constitucional da discussão, que antes era negado, passou a ser reconhecido para assentar a constitucionalidade do fator previdenciário inclusive no benefício de professores. Ora, quando há mudança da jurisprudência do Supremo em torno do sentido de determinada proposição normativa, inclusive quanto à natureza da norma, deve prevalecer a segurança jurídica conquistada com a estabilidade da decisão judicial transitada em julgado.
É dizer, não se pode romper a confiança obtida com a autoridade da coisa julgada, fenômeno que permitiu a incorporação do direito ao patrimônio jurídico do titular e o imunizou de mudanças bruscas de entendimento no Supremo. É inviável, portanto, o manejo de ação rescisória para a situação em exame. Devem prevalecer, pois, as considerações trazidas em outra oportunidade pelo Ministro CELSO DE MELLO sobre garantia em tela:
A proteção constitucional dispensada à coisa julgada em sentido material revela-se tão intensa que impede sejam alterados os atributos que lhe são inerentes, a significar, como já salientado, que nenhum ato estatal posterior poderá, validamente, afetar-lhe a integridade
(...)
Esses atributos que caracterizam a coisa julgada em sentido material, notadamente a imutabilidade dos efeitos inerentes ao comando sentencial, recebem, diretamente, da própria Constituição, especial proteção destinada a preservar a inalterabilidade dos pronunciamentos emanados dos Juízes e Tribunais, criando, desse modo, situação de certeza, de estabilidade e de segurança para as relações jurídicas.
(...)
Mostra-se tão intensa a intangibilidade da coisa julgada, considerada a própria disciplina constitucional que a rege, que nem mesmo lei posterior – que haja alterado (ou, até mesmo, revogado) prescrições normativas que tenham sido aplicadas, jurisdicionalmente, na resolução do litígio – tem o poder de afetar ou de desconstituir a autoridade da coisa julgada.
(...)
Todas as considerações que venho de fazer resumem-se a um único ponto, que consiste no reconhecimento de que a segurança jurídica, proporcionada pela autoridade da coisa julgada, representa, no contexto de nosso sistema normativo, o fundamento essencial da ordem constitucional, necessariamente condicionante da resolução da presente controvérsia (STF, RE 590809, Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 22/10/2014).
Poderiam haver aqui dúvidas sobre a mudança jurisprudencial no Supremo, já que num primeiro momento foi “negada repercussão geral” e num segundo momento o STF apenas “reafirmou jurisprudência”. Ocorre que, enquanto a jurisprudência era pacífica em torno da constitucionalidade do fator previdenciário para benefícios em geral, a própria Suprema Corte havia sinalizado, em um primeiro momento, a existência de distinção relevante para os benefícios dos professores, tanto que foi determinado o exame pelo Superior Tribunal de Justiça nos termos do art. 1033 do CPC. A mudança de posição é evidente: inicialmente o Supremo indicou que haveria, no máximo, violação reflexa à Constituição, mas depois reconheceu que a incidência do fator previdenciário em tais benefícios teria assento constitucional e, com isso, haveria violação direta à Constituição nas decisões que negassem a sua incidência.
Aprove-se ou não, ao negar repercussão geral à matéria por considerar reflexa a violação à Constituição, inclusive diante da declaração de inconstitucionalidade promovida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o Supremo Tribunal Federal sinalizou a sua interpretação constitucional em sentido convergente às decisões desta Corte. Tanto foi assim que os recursos extraordinários do INSS foram sistematicamente negados pelo Supremo.
Não se diga, por outro lado, que no caso dos professores o exame anterior da repercussão geral ensejou mero juízo de admissibilidade. Segundo o próprio Supremo, na sistemática atual de julgamento do recurso extraordinário baseado em violação da Constituição (art. 102, III, a, CF/88), antes da análise da transcendência, no sentido da importância ou relevância dos reflexos gerais de natureza econômica, política ou jurídica, é realizada a avaliação quanto ao conteúdo constitucional da controvérsia, isto é, juízo em torno da natureza constitucional ou não da questão colocada, pois, sendo infraconstitucional a discussão, não é cabível o recurso extraordinário. Ocorre que nessa situação específica de violação à Constituição, o juízo de mérito recursal evolve justamente a avaliação sobre a conformidade do ato à Constituição. Há, pois, sobreposição entre admissibilidade e mérito do recurso extraordinário fundado em violação da Constituição.
Nessas condições, seja qual for a denominação que se empregue, houve um clara mudança na jurisprudência do Supremo quanto ao alcance das normas constitucionais em conflito. Com essa fundamentação adicional, mantenho meu entendimento no sentido da improcedência do pedido de rescisão do julgado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos declaratórios para, sanando a omissão apontada, agregar fundamentação ao acórdão, mantendo sua conclusão.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002045159v2 e do código CRC ac1bdd3d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 25/9/2020, às 15:36:22
Conferência de autenticidade emitida em 11/05/2021 04:01:00.
Ação Rescisória (Seção) Nº 5025450-41.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RÉU: ADELAIDE ANELIA CARVALHO OLIN
VOTO-VISTA
Cuida-se de ação rescisória proposta pelo INSS, com fulcro no art. 966, inc. V, do CPC, visando desconstituir acórdão proferido pela Quinta Turma que afastou a aplicação do fator previdenciário na aposentadoria do professor, observando o decidido pela Corte Especial no julgamento da ARGINC nº 5012935-13.2015.404.0000.
A decisão objurgada, proferida em 22-08-2017, restou assim ementada:
PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. Não se aplica o fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor, tendo em vista que a Corte Especial, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, em relação aos professores que atuam na educação infantil e no ensino fundamental e médio (TRF4, ARGINC 5012935-13.2015.404.0000, CORTE ESPECIAL, Relator Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 08/07/2016). (TRF4, AC 5002808-47.2015.4.04.7103, QUINTA TURMA, juntado aos autos em 16/12/2016)
Na sessão virtual encerrada em 27-05-2020, a demanda foi julgada improcedente por esta Terceira Seção.
Opostos embargos de declaração pelo INSS, nos quais alega a ocorrência de omissão no acórdão, ao não considerar o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.221.630-SC, afetado como tema de repercussão geral (Tema nº 1091), o eminente Relator pronunciou-se por dar parcial provimento ao recurso para, sanando a omissão apontada, agregar fundamentação ao julgado, mantendo seu resultado.
Com vista dos autos, chego à conclusão parcialmente diversa de Sua Excelência pelas razões que passo a expor.
A incidência do fator previdenciário no cálculo do salário de benefício da aposentadoria do professor foi objeto da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5012935-13.2015.4.04.0000 perante a Corte Especial deste Tribunal, afirmando-se, por maioria, a inconstitucionalidade do inc. I do art. 29 da Lei nº 8.213/91, sem redução do texto, e dos inc. II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, em relação aos profissionais que atuam, de forma exclusiva, na educação infantil e no ensino fundamental e médio, como segue:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. APOSENTADORIA DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 29, I, E § 9º, INCISOS II E III DA LEI Nº 8.213/91. ARTS. 5º, 6º, E 201, §§ 7º E 8º DA CF. ADEQUADO TRATAMENTO DE BENEFÍCIO DOTADO DE DENSIDADE CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE ESPECIFICAMENTE EM RELAÇÃO À SITUAÇÃO DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO. - Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal a aposentadoria dos professores de ensino infantil, fundamental e médio caracteriza modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição. - Também segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício das aposentadorias por tempo de contribuição não viola a Constituição Federal. - O § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, porém, ao reconhecer ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com redução de cincos anos, conferiu à categoria e, por extensão, ao benefício, status diferenciado; agregou-lhes valor que deve ser respeitado pela lei ordinária, não se podendo olvidar, ademais, que a previdência social constitui direito social (art. 6º da CF), logo fundamental, a ser prestigiado pelo legislador infraconstitucional. - A regulamentação, pela legislação infraconstitucional, de direito assegurado pela Constituição Federal, e dotado de especial proteção, deve ser feita de forma adequada, de modo a respeitar a densidade que lhe foi conferida pelo constituinte. Assim, norma infraconstitucional que restrinja o direito assegurado pela Constituição somente será válida se guardar a devida proporcionalidade e o respeito às demais cláusulas constitucionais. - A densidade do direito fundamental à aposentadoria diferenciada a que têm direito os professores de ensino infantil, fundamental e médio, não foi respeitada pelo legislador ordinário na disciplina estabelecida pelo artigo 29 da Lei 8.213/91, pois, ainda que se tenha por hígido, genericamente, o fator previdenciário, foi-lhes impingida, em rigor, com ofensa ao princípio da proporcionalidade, uma perda maior no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, e isso simplesmente porque, justamente por força de norma constitucional, estão autorizados a se aposentar mais precocemente. - A sistemática estabelecida, ofende também o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois, como sabido, seu verdadeiro sentido compreende o tratamento diferenciado aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Deixando de tratar o professor educação infantil e no ensino fundamental e médio na medida da desigualdade de sua situação específica em relação aos demais trabalhadores, a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, violou o artigo 5º, caput da Constituição Federal. - Mesmo que o fator previdenciário, segundo a dicção do Supremo Tribunal Federal, no plano genérico, seja constitucional, o adequado tratamento à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, pressupõe sistemática que considere não somente a mitigação dos efeitos da variável tempo de contribuição, mas, também, da variável idade, até porque esta tem influência mais incisiva na apuração do índice multiplicador em discussão (fator previdenciário). - Ao judiciário, de regra, não é dado atuar como legislador positivo, não se mostrando possível, assim, diante da inconsistência da sistemática estabelecida pela legislação de regência, determinar a alteração da fórmula do cálculo do fator previdenciário para os professores, ou mesmo a modificação das variáveis a serem consideradas na referida fórmula, de modo a mitigar, nos termos em que reputar mais acertados (logo mediante juízo de discricionariedade incompatível com a atuação judicial), os efeitos da idade no resultado final a ser obtido. Só resta, assim, reconhecer, especificamente quanto aos professores da educação infantil e do ensino fundamental e médio, a inconstitucionalidade do fator previdenciário. - Reconhecimento da inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, pelo fato de não terem conferido à aposentadoria do professor de ensino infantil, fundamental e médio, direito fundamental que tem relevante densidade constitucional, adequado tratamento, com o consequente afastamento da incidência do fator previdenciário. (TRF4, ARGINC 5012935-13.2015.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 08/07/2016)
No processo subjacente que deu origem ao incidente, foi interposto recurso extraordinário pelo INSS, cujo prosseguimento foi obstado pelo STF, que ordenou a devolução dos autos para a aplicação da sistemática da repercussão geral relativa ao Tema nº 960.
De fato, o Pretório Excelso, ao examinar o Tema nº 960 (“Incidência do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de contribuição de professor, quando reunidos os requisitos após a edição da Lei n. 9.876/1999”), oriundo de outro recurso extraordinário manejado em face de julgado deste Regional que afastou a aplicação do fator previdenciário no cálculo do salário de benefício da aposentadoria por tempo de contribuição do professor, adotando como fundamento o precedente da Corte Especial no ARGINC nº 5012935-13.2015.4.04.0000, manifestou-se, por maioria, pela ausência de repercussão geral, reputando necessária a análise de norma infraconstitucional e determinando o envio dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial, nos termos do art. 1.033 do CPC. O acórdão foi assim posto:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DE PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 1029608 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 30-08-2017 PUBLIC 31-08-2017)
Do voto do Relator, Ministro Edson Fachin, merecem menção os seguintes fundamentos, in verbis:
[...]
O tema da presente controvérsia diz respeito à incidência do fator previdenciário ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de professor, nas hipóteses em que o segurado reuniu os requisitos para aposentação após a edição da Lei n. 9.876/99.
Esta Suprema Corte firmou orientação no sentido de que, no regime anterior ao advento da Emenda Constitucional n.º 18/81, a atividade de professor era considerada como penosa, nos termos do item 2.1.4, do Anexo do Decreto n. 53.831/64. O benefício então concedido aos professores era de aposentadoria especial, aos vinte e cinco anos de serviço, para homens e para mulheres. A referida emenda constitucional deixou de tratar o exercício do magistério como atividade especial, por penosidade, passando a aposentação a se dar com critério diferenciado, de redução de cinco anos de tempo de serviço. Neste sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MAGISTÉRIO. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. SERVIÇO PRESTADO ANTES DA EC 18/81. POSSIBILIDADE. 1. No regime anterior à Emenda Constitucional 18/81, a atividade de professor era considerada como especial (Decreto 53.831/64, Anexo, Item 2.1.4). Foi a partir dessa Emenda que a aposentadoria do professor passou a ser espécie de benefício por tempo de contribuição, com o requisito etário reduzido, e não mais uma aposentadoria especial. 2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento”. (ARE 742005 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 01-04-2014).
A Constituição de 1988, em sua redação original, excluiu a atividade de professor do rol de atividades especiais. Garantiu, tão somente, a redução no tempo de serviço, para fins de aposentação, nos termos do art. 202, inciso III:
“Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição e modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (...) II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei; III - após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério”.
A Emenda Constitucional n.º 20/1998 manteve a redução do tempo de contribuição para os professores da educação básica, não se aplicando tal regra aos professores universitários e de cursos de pós graduação:
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
(...)
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.”
A Constituição de 1988, portanto, ao definir os critérios de aposentação do professor não tratou o benefício como aposentadoria especial. Desse modo, não há como afastar a incidência do fator previdenciário, introduzido no ordenamento pátrio pela Lei n. 9.876/99, ao benefício.
Cumpre destacar, ainda, que a constitucionalidade do fator previdenciário, tal como instituído pela Lei 9.876/99, já foi objeto de pronunciamento desta Corte, no julgamento da ADI 2.111-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, que possui a seguinte ementa:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL: CÁLCULO DO BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.876, DE 26.11.1999, OU, AO MENOS, DO RESPECTIVO ART. 2º (NA PARTE EM QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 29, "CAPUT", INCISOS E PARÁGRAFOS DA LEI Nº 8.213/91, BEM COMO DE SEU ART. 3º. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI, POR VIOLAÇÃO AO ART. 65, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DE QUE SEUS ARTIGOS 2º (NA PARTE REFERIDA) E 3º IMPLICAM INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, POR AFRONTA AOS ARTIGOS 5º, XXXVI, E 201, §§ 1º E 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. MEDIDA CAUTELAR. (...) 2. Quanto à alegação de inconstitucionalidade material do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, a um primeiro exame, parecem corretas as objeções da Presidência da República e do Congresso Nacional. É que o art. 201, §§ 1o e 7o, da C.F., com a redação dada pela E.C. nº 20, de 15.12.1998, cuidaram apenas, no que aqui interessa, dos requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria. No que tange ao montante do benefício, ou seja, quanto aos proventos da aposentadoria, propriamente ditos, a Constituição Federal de 5.10.1988, em seu texto originário, dele cuidava no art. 202. O texto atual da Constituição, porém, com o advento da E.C. nº 20/98, já não trata dessa matéria, que, assim, fica remetida "aos termos da lei", a que se referem o "caput" e o § 7o do novo art. 201. Ora, se a Constituição, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2o da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que, dando nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao "caput" e ao parágrafo 7o do novo art. 201. 3. Aliás, com essa nova redação, não deixaram de ser adotados, na Lei, critérios destinados a preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, como determinado no "caput" do novo art. 201. O equilíbrio financeiro é o previsto no orçamento geral da União. E o equilíbrio atuarial foi buscado, pela Lei, com critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com a idade, até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspondente a 0,31. 4. Fica, pois, indeferida a medida cautelar de suspensão do art. 2o da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91. (…) 6. Enfim, a Ação Direta de Inconstitucionalidade não é conhecida, no ponto em que impugna toda a Lei nº 9.876/99, ao argumento de inconstitucionalidade formal (art. 65, parágrafo único, da Constituição Federal). É conhecida, porém, quanto à impugnação dos artigos 2o (na parte em que deu nova redação ao art. 29, seus incisos e parágrafos da Lei nº 8.213/91) e 3o daquele diploma. Mas, nessa parte, resta indeferida a medida cautelar.” (ADI 2111 MC, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2000, DJ 05-12-2003 PP-00017 EMENT VOL- 02135-04 PP-00689).
[...]
Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a repercussão geral da matéria naquele primeiro momento, manifestou-se (i) reafirmando seu entendimento de alteração da natureza jurídica da aposentadoria do professor a partir da Emenda Constitucional nº 18/1981, em face de que apenas as atividades exercidas antes desse marco podem ser convertidas em tempo de serviço comum, o que foi Tema da Repercussão Geral nº 772, ARE 703.550, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado pelo Plenário do STF em 02-10-2014; (ii) afirmando expressamente que a aposentadoria dos profissionais do magistério não é especial, tendo o texto constitucional privilegiado exclusivamente o tempo de contribuição, de forma que não haveria como afastar a aplicação do fator previdenciário do seu cálculo; (iii) reforçando a constitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.876/99, que instituiu o fator previdenciário, matéria anteriormente decidida pela Corte no julgamento da medida cautelar na ADIN nº 2111, de relatoria do Ministro Sydney Sanches.
A questão foi revisitada pela Corte Superior na apreciação do RE 1.221.630/SC, recurso paradigma que sufragou o Tema nº 1091 da Repercussão Geral, ocasião em que, reafirmando a constitucionalidade do fator previdenciário já assentada em sua jurisprudência, concluiu por cassar julgado deste TRF4 que afastou a sua incidência na jubilação do professor com base na ARGINC nº 5012935-13.2015.4.04.0000.
O aresto, prolatado em repercussão geral e transitado em julgado em 27-06-2020, dispõe:
Recurso extraordinário. Direito Previdenciário. Benefício previdenciário. Fator Previdenciário. Constitucionalidade. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Recurso extraordinário provido para cassar o acórdão recorrido e determinar de que a Corte de origem profira novo julgamento observando a orientação jurisprudencial emanada do Plenário do STF. Tese de repercussão geral: É constitucional o fator previdenciário previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/99. (RE 1221630 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-154 DIVULG 18-06-2020 PUBLIC 19-06-2020)
Veja-se, a propósito, trechos do voto condutor do acórdão que fixou a tese de julgamento do Tema nº 1091:
"[...] À luz da multiplicidade de demandas e situações acima narradas e da centralidade do Supremo Tribunal Federal no sistema de precedentes obrigatórios na condição de imperativo legal e de política pública de Administração da Justiça, considero oportuno o pronunciamento deste Tribunal em sede de repercussão geral, de maneira a reafirmar expressamente sua compreensão jurisprudencial acerca da constitucionalidade do fator previdenciário incidente no cálculo dos benefícios de aposentadoria de segurados do Regime Geral de Previdência Social.
[...]
Em relação à questão de fundo, é relevante perceber que o Supremo Tribunal Federal entende pela impossibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum na função de magistério após a Emenda Constitucional nº 18/81. Isso porque até esse marco normativo a atividade de professor era considerada penosa. Posteriormente, passou a ser espécie de benefício por tempo de contribuição, com requisito etário reduzido, e não hipótese autorizadora de aposentadoria especial. Nessa linha, houve reafirmação dessa compreensão jurisprudencial no Tema nº 772 da repercussão geral, cujo paradigma é o ARE nº 703.550/PR-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 21/10/14. Quanto ao fator previdenciário, o STF avaliou em termos positivos a conformidade constitucional do art. 2º da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, conforme se depreende da ementa da ADI nº 2.111/DF-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sydney Sanches:
'2. Quanto à alegação de inconstitucionalidade material do art. 2º da Lei nº 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, ‘caput’, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, a um primeiro exame, parecem corretas as objeções da Presidência da República e do Congresso Nacional. É que o art. 201, §§ 1º e 7º, da C.F., com a redação dada pela E.C. nº 20, de 15.12.1998, cuidaram apenas, no que aqui interessa, dos requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria. No que tange ao montante do benefício, ou seja, quanto aos proventos da aposentadoria, propriamente ditos, a Constituição Federal de 5.10.1988, em seu texto originário, dele cuidava no art. 202. O texto atual da Constituição, porém, com o advento da E.C. nº 20/98, já não trata dessa matéria, que, assim, fica remetida ‘aos termos da lei’, a que se referem o ‘caput’ e o § 7º do novo art. 201. Ora, se a Constituição, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2º da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que, dando nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao ‘caput’ e ao parágrafo 7º do novo art. 201' (DJ de 5/12/03).
Esse entendimento é observado em julgamentos das Turmas do STF:
'Agravo regimental no recurso extraordinário. Previdenciário. Magistério. Reconhecimento da aposentadoria de professor como especial após a EC nº 18/81. Impossibilidade. Fator previdenciário. Constitucionalidade. Incidência do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de contribuição de professor. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Ausência de repercussão geral. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é assente em que, a partir da Emenda Constitucional nº 18/81, a aposentadoria de professor passou a ser espécie de benefício por tempo de contribuição, com o requisito etário reduzido, e não mais uma aposentadoria especial. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2.111/DF-MC, Relator o Ministro Sydney Sanches, concluiu pela constitucionalidade do fator previdenciário. 3. A Corte assentou a ausência de repercussão geral do tema relativo à incidência do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de contribuição de professor quando reunidos os requisitos após a edição da Lei nº 9.876/1999, dado o caráter infraconstitucional da matéria. (RE nº 1.029.608/RS, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 31/8/17 – Tema 960). 4. Agravo regimental não provido. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça' (RE nº 1.038.116/RS-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 25/10/17, grifos nossos)
'EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. LEI Nº 9.876/1999. CONSTITUCIONALIDADE. ADI 2.111-MC/DF. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS PROFESSORES. CÁLCULO DO MONTANTE DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. APLICAÇÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. OMISSÃO INOCORRENTE. CARÁTER INFRINGENTE. DECLARATÓRIOS OPOSTOS SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. 2. Ausente omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 1022 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 3. Considerando o caráter protelatório dos embargos, aplico multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa (art. 1026, § 2º do CPC de 2015). 4. Embargos de declaração rejeitados' (RE nº 965.444/RS-AgR-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 14/12/16).
[...]
Por essas razões, reputo pertinente que o Supremo Tribunal Federal estenda esse entendimento, objeto de pacífica jurisprudência do Pleno e de ambas as Turmas desta Corte, à sistemática da repercussão geral, com todos os benefícios daí decorrentes, notadamente com a fixação de tese a ser observada pelos demais órgãos julgadores pátrios.
Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.799.305/PE, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema nº 1011), albergou idêntica posição, a saber:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SEGURADO PROFESSOR. CÁLCULO DO BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 29 E 56 DA LEI 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.876/1999. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.
1. À luz do Decreto 53.831/1964, Quadro Anexo, Item 2.1.4, que regulamentou o artigo 31 da Lei 3.807/1960, a atividade de professor era considerada penosa, caracterizando a natureza jurídica da aposentadoria do professor como aposentadoria especial.
2. Com a promulgação da Emenda Constitucional 18/1981, marco temporal de constitucionalização da aposentadoria do professor, essa modalidade de aposentadoria ganhou a natureza jurídica de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução de tempo.
3. A Constituição de 1988 manteve a natureza jurídica da aposentadoria do professor como aposentadoria por tempo de contribuição, com redução de tempo, atribuindo, a partir da Emenda 20/1998, o cálculo dos proventos, ao legislador ordinário.
4. A Lei 9.876/1999, de 26 de novembro de 1999, concebida para realizar as alterações introduzidas pela Emenda 20/1998, introduziu o fator previdenciário, cuja missão constitui a manutenção do equilíbrio atuarial do Regime Geral da Previdência Social.
5. O artigo 29 da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.876/1999, combinado com o artigo 56, expressa a intenção do legislador em fazer incidir no cálculo do salário de benefício da aposentadoria por tempo de contribuição do professor, o fator previdenciário.
6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.630 RG/SC firmou a seguinte tese de repercussão geral, aplicável ao vertente caso: "É constitucional o fator previdenciário previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/99. " (DJE 19/06/2020, Ata nº 12/2020 - DJ divulgado em 18/06/2020) 7. Tese firmada como representativa da controvérsia, consentânea com o entendimento do STF lastreado sob a sistemática da repercussão geral: Incide o fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de contribuição de professor vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, independente da data de sua concessão, quando a implementação dos requisitos necessários à obtenção do benefício se der após o início da vigência da Lei 9.876/1999, ou seja, a partir de 29/11/1999.
8. Recursos especiais conhecidos e não providos.
(REsp 1799305/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2021, DJe 26/03/2021)
Em suma, tanto o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercusssão geral, quanto o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, entendem, de forma uníssona, pela aplicabilidade do fator previdenciário à aposentadoria do professor. O fato de o STF, ao apreciar o Tema nº 960, não ter reconhecido a sua repercussão geral não implica considerar que, após, por ocasião da análise do Tema nº 1091, tenha havido mudança de posição quanto à questão de fundo (aplicabilidade do fator previdenciário às aposentadorias de professores), pois não é isso que se constata da leitura dos respectivos acórdãos, como acima se viu. Nesse sentido, não há de se falar em alteração da jurisprudência dessa Corte Superior.
Ora, sabe-se que, em se tratando de matéria constitucional, a Súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal de regra não se aplica, exceto quando a ação rescisória se fundar em alteração da interpretação das normas constitucionais feita pelo próprio STF. É irrelevante, portanto, o fato de à época do acórdão rescindendo haver controvérsia interpretativa em matéria constitucional no âmbito dos outros tribunais. O que importa é que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a interpretação constitucional que se firmou - ainda que posteriormente ao julgado rescindendo - nunca tenha sofrido modificação.
Neste sentido é a posição externada pelo próprio Pretório Excelso, de que é exemplo os seguintes precedentes:
AÇÃO RESCISÓRIA VERSUS UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O Direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio, não cabendo colar a sinonímia às expressões “ação rescisória” e “uniformização da jurisprudência”. AÇÃO RESCISÓRIA – VERBETE Nº 343 DA SÚMULA DO SUPREMO. O Verbete nº 343 da Súmula do Supremo deve de ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, num primeiro passo, óptica coincidente com a revelada na decisão rescindenda.
(RE 590809, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 22/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00505)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal (STF) firmou o entendimento de que a Súmula 343/STF deve ser afastada no caso de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação adotada por ele, STF. Veja-se o RE 382.812-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 529675 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/09/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 26-09-2018 PUBLIC 27-09-2018)
AÇÃO RESCISÓRIA. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS ENTRE OS ENTES FEDERADOS. DECISÃO RESCINDENDA QUE DEU PROVIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR ENTENDER QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGIA DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE (RE 572.762 TEMA 42 DA REPERCUSSÃO GERAL). ALEGADA OFENSA A LITERAL DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 159, I, CRFB/1988. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343 DO STF. DECISÃO RESCINDENDA QUE APLICOU INTERPRETAÇÃO DIVERSA DA QUE FIRMADA POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DE CASO ANÁLOGO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (RE 705.423 TEMA 653), EM RAZÃO DO QUAL A PRESENTE AÇÃO ESTEVE SOBRESTADA DESDE 2015. INCIDÊNCIA DAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DO ARTIGO 966, § 2º, DO CPC. PRECEDENTES. AÇÃO RESCISÓRIA QUE SE JULGA PROCEDENTE. 1. O cabimento de ação rescisória restringe-se às hipóteses taxativamente previstas nos incisos do artigo 966 do CPC. Seu principal escopo consiste em rescindir a decisão transitada em julgado, propiciando, nas hipóteses cabíveis, o rejulgamento da causa. 2. In casu, a decisão rescindenda aplicou interpretação de dispositivo constitucional (artigo 158, I, CRFB/1988) diversa da que firmada por este Tribunal no julgamento de caso análogo submetido à repercussão geral RE 705.423. 3. Constatada a incidência das hipóteses excepcionais elencadas no artigo 966, § 2º, do CPC/2015, impõe-se a rescisão de julgado transitado em julgado. 4. Ação rescisória julgada procedente para anular o acórdão rescindendo e promover o rejulgamento da causa (artigo 974 do CPC). (AR 2372, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-135 DIVULG 29-05-2020 PUBLIC 01-06-2020)
Agravo Regimental em Ação Rescisória. 2. Administrativo. Extensão a servidor civil do índice de 28,86%, concedido aos militares. 3. Juizado Especial Federal. Cabimento de ação rescisória. Preclusão. Competência e disciplina previstas constitucionalmente. Aplicação analógica da Lei 9.099/95. Inviabilidade. Rejeição. 4. Matéria com repercussão geral reconhecida e decidida após o julgamento da decisão rescindenda. Súmula 343 STF. Inaplicabilidade. Inovação em sede recursal. Descabimento. 5. Juros moratórios. Matéria não arguida, em sede de recurso extraordinário, no processo de origem rescindido. Limites do Juízo rescisório. 6. Honorários em favor da Defensoria Pública da União. Mesmo ente público. Condenação. Possibilidade após EC 80/2014. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo a que se nega provimento. 8. Majoração dos honorários advocatícios (art. 85, § 11, do CPC). 9. Agravo interno manifestamente improcedente em votação unânime. Multa do art. 1.021, § 4º, do CPC, no percentual de 5% do valor atualizado da causa. (AR 1937 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 08-08-2017 PUBLIC 09-08-2017)
Verifica-se, portanto, que o acórdão rescindendo destoou da interpretação dada à questão (incidência do fator previdenciário na aposentadoria por tempo de contribuição do professor) tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça, sem que tenha havido alteração, quanto ao mérito, por parte daquele. Tal fato enseja a rescisão do referido acórdão, pelos fundamentos nele esposados, por violação à norma jurídica (art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/1999), com base no art. 966, inciso V, do CPC.
Todavia, há de ser considerada a modulação dos efeitos da decisão do STJ no julgamento do Tema nº 1011, acima referido, conforma constante no voto do relator, Ministro Mauro Campbell:
Destarte, a título de esclarecimento, para que não paire dúvidas, a tese representativa da controvérsia firmada neste julgamento atingirá a todos os jurisdicionados que tenham ações em andamento, não alcançando, porém, aquelas transitadas em julgado; bem como aos beneficiários requerentes do INSS, mercê de a Administração Pública também se submeter ao efeito vinculante dos julgamentos em recursos especiais repetitivos.
Logo, tendo transitado em julgado o acórdão rescindendo, não se aplica a tese representativa da controvérsia do Tema nº 1011/STJ ao caso concreto, devendo ser mantido o julgamento de procedência da ação originária.
Em conclusão, a pretensão inicial prospera no tocante à violação manifesta à norma jurídica prevista art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/1999, entretanto, em virtude da modulação dos efeitos estabelecida na decisão do Tema nº 1011/STJ, havendo trânsito em julgado do acórdão rescindendo, deve ser mantido o julgamento de procedência da ação originária.
Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa. Diante da sucumbência recíproca, cada parte deve arcar com a metade da verba honorária, observada a assistência judiciária gratuita que ora defiro à ré e vedada a compensação (art. 85, § 14, do CPC).
Ante o exposto, com a vênia da Relatoria, voto por acolher os embargos de declaração para suprir a omissão apontada e para, em consequência, atribuir-lhes efeitos infringentes para alterar o teor do voto e do acórdão, cujo dispositivo passa a ser no sentido de julgar parcialmente procedente a ação rescisória.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Ação Rescisória (Seção) Nº 5025450-41.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO
Após o voto do eminente Relator no sentido de dar parcial provimento aos embargos declaratórios para, sanando a omissão apontada, agregar fundamentação ao acórdão, mantendo sua conclusão, sobreveio divergência parcial apresentada pelo ilustre Des. Celso Kipper nestes termos:
Verifica-se, portanto, que o acórdão rescindendo destoou da interpretação dada à questão (incidência do fator previdenciário na aposentadoria por tempo de contribuição do professor) tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça, sem que tenha havido alteração, quanto ao mérito, por parte daquele. Tal fato enseja a rescisão do referido acórdão, pelos fundamentos nele esposados, por violação à norma jurídica (art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/1999), com base no art. 966, inciso V, do CPC.
Todavia, há de ser considerada a modulação dos efeitos da decisão do STJ no julgamento do Tema nº 1011, acima referido, conforma constante no voto do relator, Ministro Mauro Campbell:
Destarte, a título de esclarecimento, para que não paire dúvidas, a tese representativa da controvérsia firmada neste julgamento atingirá a todos os jurisdicionados que tenham ações em andamento, não alcançando, porém, aquelas transitadas em julgado; bem como aos beneficiários requerentes do INSS, mercê de a Administração Pública também se submeter ao efeito vinculante dos julgamentos em recursos especiais repetitivos.
Logo, tendo transitado em julgado o acórdão rescindendo, não se aplica a tese representativa da controvérsia do Tema nº 1011/STJ ao caso concreto, devendo ser mantido o julgamento de procedência da ação originária.
Em conclusão, a pretensão inicial prospera no tocante à violação manifesta à norma jurídica prevista art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/1999, entretanto, em virtude da modulação dos efeitos estabelecida na decisão do Tema nº 1011/STJ, havendo trânsito em julgado do acórdão rescindendo, deve ser mantido o julgamento de procedência da ação originária.
O Des. Kipper, depois de reconhecer a violação de norma jurídica, mesmo que os precedentes sejam posteriores, reconhece que deve ser mantida a sentença em razão da modulação. Penso que a modulação, respeitando o trânsito em julgado, se equivale a um juízo de inconstitucionalidade do fator previdenciário na aposentadoria do professor até o momento em que o precedente passa a valer, e aí então vai-se discutir a incidência da Súmula 343 do STF e outras questões relativas à AR. A modulação também representa que não caberá AR para discutir a aderência das decisões anteriores ao precedente. Portanto, não sendo aplicável a tese, o judicioso entendimento do Des. Kipper, que no aplica a tese e, ao mesmo tempo, a excepciona, com a máxima vênia, não me parece adequado. A hipótese, assim como no caso do tema 709, é de improcedência, senão mesmo de não conhecimento da AR, e não de parcial procedência, porque nenhuma sucumbência existe ao reú, que tem a sentença rescindenda integralmente mantida.
Ressalte-se, por outro lado, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.011 do regime dos recursos especiais repetitivos, ao afastar da incidência da tese jurídica aqueles processos com sentença já transitada em julgado, não está a modular eventuais efeitos rescisórios da decisão que cria o precedente federal obrigatório, mas apenas reafirmando que o julgamento posterior da questão infraconstitucional pelo STJ, mesmo em recurso repetitivo, não tem aptidão para desconstituir a coisa julgada formada anteriormente em sentido contrário (AR 4.443/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Rel. p/ Acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 14/06/2019).
Dessarte, afastada expressamente pelo STJ a aplicação da tese jurídica do Tema 1.011 aos casos definitivamente julgados, e tendo havido mudança de orientação do STF quanto à questão constitucional ora em exame, como bem pontuado pelo ilustre Relator (“A decisão no RE nº 1.221.630/SC, portanto, agregou fundamento novo, estendendo à aposentadoria dos professores a tese sobre a constitucionalidade do fator previdenciário”), tenho que a ação rescisória deve ser julgada improcedente, e não parcialmente procedente, porque nenhuma sucumbência existe ao reú, que tem a sentença rescindenda integralmente mantida!
Ante o exposto, voto por acompanhar o Relator.
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Ação Rescisória (Seção) Nº 5025450-41.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RÉU: ADELAIDE ANELIA CARVALHO OLIN
EMENTA
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. ação rescisória. INTEGRAÇÃO DA DECISÃO.
1. Cabem embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial, para fins de esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material (art. 1022 do NCPC). Em hipóteses excepcionais, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes. 2. Constatada a omissão quanto à matéria afetada como de repercussão geral, cumpre integrar o acórdão para agregar-lhe fundamentação. 3. Embargos declaratórios providos em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, dar parcial provimento aos embargos declaratórios para, sanando a omissão apontada, agregar fundamentação ao acórdão, mantendo sua conclusão, nos termos do voto do relator. Vencidos os Desembargadores Federais CELSO KIPPER, FERNANDO QUADROS DA SILVA, SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ e o Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002045160v2 e do código CRC e1815007.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 15/09/2020 A 23/09/2020
Ação Rescisória (Seção) Nº 5025450-41.2019.4.04.0000/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RÉU: ADELAIDE ANELIA CARVALHO OLIN
ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI (OAB RS059127)
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO (OAB RS094411)
ADVOGADO: ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS (OAB RS087606)
ADVOGADO: PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES (OAB RS025520)
ADVOGADO: MARINILDA RODRIGUES PRADELLA (OAB RS086409)
ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/09/2020, às 00:00, a 23/09/2020, às 16:00, na sequência 46, disponibilizada no DE de 03/09/2020.
Certifico que a 3ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARA, SANANDO A OMISSÃO APONTADA, AGREGAR FUNDAMENTAÇÃO AO ACÓRDÃO, MANTENDO SUA CONCLUSÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES FEDERAIS MÁRCIO ANTONIO ROCHA E PAULO AFONSO BRUM VAZ, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS FERNANDO QUADROS DA SILVA, OSNI CARDOSO FILHO, LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO E O JUIZ FEDERAL JAIRO GILBERTO SCHAFER.
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Pedido Vista: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PAULO ANDRÉ SAYÃO LOBATO ELY
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 11/05/2021 04:01:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 20/04/2021 A 28/04/2021
Ação Rescisória (Seção) Nº 5025450-41.2019.4.04.0000/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RÉU: ADELAIDE ANELIA CARVALHO OLIN
ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI (OAB RS059127)
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO (OAB RS094411)
ADVOGADO: ROBSTER DE ARAUJO VASCONCELLOS (OAB RS087606)
ADVOGADO: PEDRO LUCIANO DE OLIVEIRA DORNELLES (OAB RS025520)
ADVOGADO: MARINILDA RODRIGUES PRADELLA (OAB RS086409)
ADVOGADO: VILSON TRAPP LANZARINI
ADVOGADO: CELSO AFONSO TAVORA PACHECO
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/04/2021, às 00:00, a 28/04/2021, às 16:00, na sequência 96, disponibilizada no DE de 09/04/2021.
Certifico que a 3ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER NO SENTIDO DE ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA SUPRIR A OMISSÃO APONTADA E PARA, EM CONSEQUÊNCIA, ATRIBUIR-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA ALTERAR O TEOR DO VOTO E DO ACÓRDÃO, CUJO DISPOSITIVO PASSA A SER NO SENTIDO DE JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES FEDERAIS FERNANDO QUADROS DA SILVA E SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ; A DIVERGÊNCIA APRESENTADA PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES, E, COM BASE NO ART. 966, INC. V, DO C.P.C., EM JUÍZO RESCINDENDO, DESCONSTITUIR O ACÓRDÃO PROFERIDO NOS AUTOS ORIGINÁRIOS E, EM JUÍZO RESCISÓRIO JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DA PARTE AUTORA DA AÇÃO ORIGINÁRIA, COM RECONHECIMENTO DA APLICABILIDADE DO FATOR PREVIDENCIÁRIO NO CÁLCULO DA RENDA MENSAL DO SEU BENEFÍCIO; E OS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS MÁRCIO ANTONIO ROCHA, OSNI CARDOSO FILHO, TAIS SCHILLING FERRAZ E PAULO AFONSO BRUM VAZ ACOMPANHANDO O RELATOR, A 3ª SEÇÃO DECIDIU, POR MAIORIA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARA, SANANDO A OMISSÃO APONTADA, AGREGAR FUNDAMENTAÇÃO AO ACÓRDÃO, MANTENDO SUA CONCLUSÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDOS OS DESEMBARGADORES FEDERAIS CELSO KIPPER, FERNANDO QUADROS DA SILVA, SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ E O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PAULO ANDRÉ SAYÃO LOBATO ELY
Secretário
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 62 (Des. Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.
Acompanho a solução pelo parcial provimento aos embargos declaratórios a fim de agregar fundamentação, mantendo a improcedência da ação rescisória.
Inicialmente por entender, na esteira do que decidiu o eminente Relator, pela aplicabilidade, ao caso, da Súmula 343 do STF.
E também, porque é possível o reconhecimento de que neste caso se aplica a modulação de efeitos, estabelecida pelo STJ no julgamento do tema 1011, o que implica, salvo melhor juízo, em negar-se tanto o juízo rescindente como o rescisório da ação rescisória, julgando-se totalmente improcedente o pedido de rescisão, como proposto pelo Desembargador Paulo Afonso.
Admitir-se o juízo rescindente sobre a decisão impugnada na rescisória geraria por efeito a eliminação do mundo jurídico do julgamento desta Corte, em que reconhecido o direito à aposentadoria sem fator previdenciário, justamente o julgado que está sendo mantido como decorrência da modulação de efeitos.
Quanto à circunstância de haver sido estabelecida a modulação de efeitos, pelo STJ no item do voto do relator que tratava de questão em obiter dictum, entendo não ser óbice ao reconhecimento da vinculação desta Corte à decisão modulatória. Essa decisão tem natural caráter expansivo e, no contexto dos recursos repetitivos, sempre se abstrai do caso adotado como paradigma, para reger um sem-número de situações paralelas.
O Superior Tribunal de Justiça declarou a própria competência para examinar, em precedente qualificado, o tema do fator previdenciário na aposentadoria do professor, ainda que para exame dos argumentos infraconstitucionais. E o fez tendo por pressuposto que o próprio STF reconheceu a constitucionalidade do fator previdenciário nas aposentadorias. As decisões não concorrem, resultam na manutenção do critério de cálculo que fora impugnado nos processos, de forma que nada obstaria ao STJ, a modulação ampla de efeitos, como o fez, ao assentar expressamente que a tese representativa da controvérsia firmada no julgamento atingiria "a todos os jurisdicionados que tenham ações em andamento, não alcançando, porém, aquelas transitadas em julgado".
Com essas considerações, acompanho o Relator e o Desembargador Paulo Afonso, pelo parcial provimento aos embargos de declaração, mantendo a improcedência da ação rescisória.
Divergência - GAB. 101 (Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO) - Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA.
Com a devida vênia do Eminente Relator e das demais manifestações, apresento a seguinte divergência.
No caso, o julgamento proferido pela Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5012935-13.2015.4.04.0000, sobre a inconstitucionalidade do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/1991, não prevaleceu perante o Supremo Tribunal Federal.
A base de sustentação e de legitimação da decisão rescidenda era a decisão proferida pela Corte Especial deste Tribunal, baseada em matéria constitucional e não infraconstitucional.
Em 19/6/2020, o Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, no RE 1.221.630/SC, Relator Ministro Presidente Dias Toffoli, admitiu a Repercussão Geral 1091 e reafirmou a constitucionalidade do fator previdenciário, previsto no artigo 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pelo artigo 2º da Lei 9.876/1999. O S.T.F. fixou a seguinte tese de repercussão geral: "É constitucional o fator previdenciário previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/99."
A propósito, cita-se a ementa do julgado:
Recurso extraordinário. Direito Previdenciário. Benefício previdenciário. Fator Previdenciário. Constitucionalidade. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Recurso extraordinário provido para cassar o acórdão recorrido e determinar de que a Corte de origem profira novo julgamento observando a orientação jurisprudencial emanada do Plenário do STF. Tese de repercussão geral: É constitucional o fator previdenciário previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/99.(RE 1221630 RG/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19/6/2020)
Assim, no meu modo de ver, a análise da questão posta na presente rescisória deve estar delimitada à matéria de natureza 'constitucional' de competência do S.T.F. e não infraconstitucional de competência do S.T.J.
Note-se que o Supremo Tribunal Federal somente analisou a questão tratada na decisão rescindenda, em especial a arguição de inconstitucionalidade analisada no TRF4ª Região, justamente pelo fato de que a matéria ali tratada dizia respeito a norma constitucional.
Portanto, deixando de existir juridicamente a base de sustentação e legitimação da decisão rescindenda, no caso, a declaração de inconstitucionalidade do art. 29, inc. I, da Lei n. 8.213/91, não há como prevalecer o 'decisum' proferido por esta Corte Regional Federal, pois pulverizou-se a fundamentação da própria decisão.
A decisão rescindenda, repita-se, teve por fundamentação questão de natureza 'constitucional', razão pela qual houve manifestação do Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1091.
A matéria, portanto, pelo menos no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, está delimitada à questão de natureza Constitucional, de competência do S.T.F.
É certo, porém, que o Superior Tribunal de Justiça, no RECURSO ESPECIAL Nº 1.799.305 - PE (2018/0254355-4), ao prestar ESCLARECIMENTOS, IN OBTER DICTUM, À NOTA TÉCNICA DA JUSTIÇA FEDERAL N. 25/2019, assim preceituou:
Em atenção à Nota Técnica 25, em que se identificou dificuldades na aplicação da sistemática deste julgamento por amostragem referente ao fator previdenciário da aposentadoria do professor, considerando que o Supremo Tribunal Federal cancelou a repercussão geral do tema, cumpre destacar que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região fez o controle de constitucionalidade do tema aqui travado, em autos de Arguição de Inconstitucionalidade 5.012.935-13.2015.4.04.000, julgada pela Corte Especial daquele Órgão, em 23/6/2016, de Relatoria do Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, cujo acórdão declarou a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/1991, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo artigo 29, com redução de texto, em relação aos professores que atuam na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Concluiu-se que não incide o fator previdenciário no cálculo da aposentadoria dos professores.
Com efeito, desse acórdão proferido em controle de constitucionalidade, acarretaram distorções no processo recursal perante as Cortes Superiores, STJ e STF. Explico: os professores que demandaram perante esse Órgão Regional, tiveram seus proventos calculados sem a incidência do fator previdenciário; os recursos especiais oriundos do TRF-4ª Região impugnavam acórdãos de índole exclusivamente constitucional quanto ao tema, assim, passaram a não ser conhecidos no STJ. Essa dinâmica de não conhecimento dos recursos especiais culminou em um caso emblemático, o Recurso Especial 1.668.984/RS, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin, no qual a Primeira Seção, por maioria de votos, decidiu, nos termos do artigo 1.033 do CPC/2015, que nas hipóteses em que o STF determina a remessa dos autos ao STJ, seus órgãos jurisdicionais julgarão a matéria relativa à incidência do fator previdenciário no cálculo dos proventos da aposentadoria do professor, sob o enfoque infraconstitucional. Concluiu-se, ainda, no julgamento da Primeira Seção que todos os recursos especiais relativos à matéria, oriundos de acórdãos dos Tribunais Regionais Federais brasileiros, incluído o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, serão julgados sob o prisma infraconstitucional.
Deveras, é a seara infraconstitucional legal o ambiente para a interpretação da incidência do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria do professor, o julgamento final do tema compete ao Superior Tribunal de Justiça.
Destarte, a título de esclarecimento, para que não paire dúvidas, a tese representativa da controvérsia firmada neste julgamento atingirá a todos os jurisdicionados que tenham ações em andamento, não alcançado, porém, aquelas transitadas em julgado; bem como aos beneficiários requerentes do INSS, mercê de a Administração Pública também se submeter ao efeito vinculante dos julgamentos em recursos especiais repetitivos.
Dois aspectos devem ser analisados em relação aos esclarecimentos prestados pelo Ministro Mauro Campbell Marques:
a) Os esclarecimentos foram prestados in obter dictum e não como ratio decidendi.
O obiter dictum refere-se àquela parte da decisão considerada dispensável, que o magistrado faz referência por força de retórica e que não importa em vinculação para os casos subsequentes. Referem-se aos argumentos expendidos para completar o raciocínio, mas que não desempenham papel fundamental na formação do julgado. São verdadeiros argumentos acessórios que acompanham o principal – ratio decidendi (razão de decidir). Neste caso, a supressão do excerto considerado obiter dictum não prejudica o comando da decisão, mantendo-a íntegra e inabalada. Obter dictum são conhecidos como argumentos de passagem, de mero reforço, deliberações marginais (a latere) tratadas pelos julgadores, mas que não dizem respeito à questão principal a ser decidida, não compondo o núcleo da controvérsia, podendo serem vistos, ainda, como uma simples impressão (ou mesmo opinião) do julgador acerca de um tema conexo ao que está sendo decidido, prescindível para o deslinde daquela controvérsia.
Nessa linha, afirma Macedo que “a diferença entre a ratio decidendi e obiter dictum está pautada justamente em separar, respectivamente, a parcela obrigatória de um precedente da não obrigatória” (MACEDO, Lucas Buril. Contributo para a definição de ratio decidendi na teoria brasileira dos precedentes judiciais. Precedente/coordenadores, Fredie Didier Jr. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, 3, Precedentes, ed. , Salvador: Juspodivm, 2015., p. 215).
Segundo afirma Celso de Albuquerque Silva SILVA, (Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 303):
O conceito de obiter dicta, dictum está ligado ao conceito de holding, que é a regra ou princípio enunciado pelo juiz em um determinado caso que era necessário para a resolução da questão. Assim, toda e qualquer regra elaborada pela Corte que não era necessária para a solução da questão é considerada dicta, dictum. Considerando que as Cortes podem criar regras de direito, mas com a limitação de que elas devem estar relacionadas com os fatos postos sob adjudicação, esse poder está confinado pelas necessidades das controvérsias que lhe são submetidas para decisão. Os obiter dictum, portanto, são aquelas considerações jurídicas elaboradas pelo Tribunal não relacionadas com o caso, embora as considerem desnecessárias para justificar a decisão proferida. São pronunciamentos que se afastam do princípio justificador daquela decisão. A partir do momento que dele se afastam, o Tribunal passa a falar extrajudicialmente e nenhuma opinião que possa expressar é considerada vinculante.
b) Em segundo lugar, não poderia o S.T.J. modular efeitos de forma ampla e genérica, pois se assim o fizesse correria o risco de estar também modulando os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1091, o que caracterizaria usurpação de competência.
Assim, se a intenção do S.T.J. foi modular os efeitos do Tema 1.011, o fez apenas em relação aos processos em que a matéria diga respeito a questão de natureza infraconstitucional.
No caso presente, como o fundamento da decisão rescindenda diz respeito a matéria constitucional, de competência do S.T.F., o precedente vinculante no âmbito de análise da presente rescisória é aquele previsto no Tema 1091 do S.T.F. e não no Tema 1.011 do S.T.J.
Como não houve modulação de efeitos na decisão do S.T.F. no Tema 1091, entendo que os seus efeitos aplicam-se, também, às decisões transitadas em julgado.
Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes, e, com base no art. 966, inc. V, do C.P.C., voto por, em juízo rescindendo, desconstituir o acórdão proferido nos autos originários e, em juízo rescisório julgar improcedente o pedido da parte Autora da ação originária, com reconhecimento da aplicabilidade do fator previdenciário no cálculo da renda mensal do seu benefício.
Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado em favor do INSS no percentual de 10% do valor atualizado da causa.
É como voto.
Acompanha a Divergência - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ.
Acompanho o voto-vista divergente do Desembargador Federal Celso Kipper.
Conferência de autenticidade emitida em 11/05/2021 04:01:00.