PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. QUANTIFICAÇÃO DO VALOR DA CAUSA. SOMA DOS PEDIDOS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001296-96.2020.4.04.7121/RS

RELATORA: Juíza Federal ANA RAQUEL PINTO DE LIMA

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por A. A. B. L. e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença proferida nos autos do Procedimento Comum nº 50012969620204047121, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora, nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial, encerrando a fase de conhecimento com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para:

(a) indeferir o pedido de reconhecimento do tempo de serviço exercido em condições especiais nos períodos de 04/03/1987 a 18/09/1987, de 09/04/1990 a 05/02/1991 e de 04/08/1992 a 08/08/1997;

(b) condenar o INSS a RECONHECER como tempo de serviço especial, com a conversão em comum (fator 1,4) dos intervalos de 10/11/1976 a 25/10/1977, de 26/10/1978 a 10/03/1979, de 21/01/1980 a 02/02/1987, de 29/09/1987 a 01/02/1990;

Número de Benefício (NB): 176.810.287-0;

Espécie de Benefício: Aposentadoria por Tempo de Contribuição;

Ato: Concessão;

DIB: 30/09/2019;

DIP: Primeiro dia do mês de implantação.

DCB: Não aplicável ao caso a fixação prévia.

RMI: A apurar.

(d) CONDENAR o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas entre a data do início do benefício e a data do início do pagamento (DIP), corrigidas nos termos da fundamentação.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios. Nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, observando-se ainda o grau de zelo, a natureza e a importância da causa, a curta a duração do processo e a ausência de dilação probatória, fixo-os em 10% sobre o valor da condenação. Os juros e correção sobre esses honorários obedecerão ao Manual de Cálculos, e os juros serão devidos apenas a partir do trânsito em julgado dessa decisão (§ 16 do art. 85 do CPC).

O INSS é isento do pagamento das custas.

De acordo com o art. 98, § 2º, do CPC/2015, "a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência". A exigibilidade fica sob condição suspensiva pelo prazo de 5 anos, durante o qual o credor pode promover a execução, caso demonstre a suficiência de recursos do devedor (art. 98, § 3º, do CPC).

Sentença não sujeita a reexame necessário.

Com a eventual interposição de recurso tempestivo, determino, desde já, a intimação da parte contrária para contra-arrazoar no prazo legal, bem como a oportuna remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Na hipótese de ser suscitada nas contrarrazões alguma das questões referidas no art. 1.009, § 1º, do CPC, intime-se o recorrente para se manifestar a respeito no prazo legal e, após, encaminhe-se ao TRF4.

Com o trânsito em julgado, intime-se o INSS para cumprimento da obrigação de fazer no prazo de 30 dias.

Após, encaminhem-se os autos à contadoria para apurar as parcelas vencidas.

Ressalvo que o montante de honorários advocatícios para fins de destaque deverá observar o limite máximo de 30%.

A parte autora deverá requerer o destaque dos honorários antes da expedição da RPV.

Após, expeça-se e envie-se a RPV, dando-se, após, vistas às partes (prazo de 05 dias) para manifestação sobre o conteúdo da requisição.

Ato contínuo, nada sendo requerido, permaneçam os autos suspensos até o pagamento.

Uma vez realizado o pagamento, dê-se vista à parte exequente para manifestar-se, no prazo de 10 dias, sobre a satisfação do seu crédito. Não havendo objeção, dê-se baixa.

Dou esta por publicada com sua disponibilização no sistema. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. Oportunamente, arquivem-se os autos.

Em suas razões, o INSS argumenta, em síntese, que os valores atribuídos à causa não possuem fundamento e são excessivos. Ainda, alega que o valor de fato é menor que 60 salários mínimos e que a parte autora adotou essas montas com a intenção do deslocamento de competência absoluta do rito dos Juizados Especias Federais para o rito comum ordinário. Ademais, menciona que a presença dos valores extrapatrimoniais no montante do valor da causa serviu para esse propósito do deslocamento de competência. Sobre os períodos especiais, alega o INSS que de acordo com o PPP o autor não estaria exposto habitual e permanentemente ao agente nocivo ruído, dado que a medição demonstrou oscilação abaixo e acima dos limites legais e a metodologia de medição apresentada nos autos foi inadequada (períodos: 01/09/1980 a 31/07/1982; 01/08/1982 a 31/07/1986 e de 01/08/1986 a 02/02/1987). Por fim, requer correção dos proporcionais valores de sucumbência e a reforma da sentença conforme os argumentos citados (evento 40, APELAÇÃO1).

Em suas razões, o autor requer, em síntese, que seja reconhecida a especialidade por exposição ao agente nocivo ruído dos períodos de 04/03/1987 a 18/09/1987, de 09/04/1990 a 05/02/1991 e de 04/08/1992 a 08/08/1997. Para tanto, alega que houve erro material do juízo de primeiro grau, no sentido de que o somatório dos períodos de contribuição, ainda que sem os períodos não reconhecidos na sentença, se aproximam de 37 anos. Ademais, argumenta que teve sua defesa cerceada, dado que a fim de comprovar a especialidade do período de 04/03/1987 a 18/09/1987 requereu a oitiva de um ex-colega de trabalho, na qual não foi concedida. Ainda, menciona que sentença foi também motivada em razão da junta apenas da CTPS, embora tenha ocorrido a requisição de produção de provas e tenha sido impossibilitada em tempo hábil a junta de documentos comprobatórios. Dessa forma, revindica que seja reconhecido o cerceamento de defesa e que os autos sejam baixados a fim de que as provas possam ser produzidas e os documentos juntados. Por fim, requer junto ao reconhecimento de especialidade que seja concedido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, com os efeitos financeiros desde a DER, em 30/09/2019. Subsidiriamente, com o não reconhecimento do pedido principal, postula pela manutenção da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, corrigido o erro material antes mencionado (evento 43, RECADESI1).

As partes apelantes apresentaram contrarrazões (evento 49, CONTRAZ1) (evento 43, CONTRAZAP2), tendo sido os autos, na sequência, remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, destaca-se que o presente processo foi redistribuído no âmbito da 11ª Turma em 10-8-2022, por força da Resolução TRF4 nº 208/2022.

Cinge-se a controvérsia a reconhecimento de especialidade (por exposição ao agente nocivo ruído), os seguintes interregnos: por parte do INSS: 01/09/1980 a 31/07/1982; 01/08/1982 a 31/07/1986 e de 01/08/1986 a 02/02/1987; e pela parte autora: 04/03/1987 a 18/09/1987, de 09/04/1990 a 05/02/1991 e de 04/08/1992 a 08/08/1997. Ainda, preliminarmente, o INSS insurge-se contra o valor da causa e a parte autora no tocante que seja reconhecido o cerceamento de defesa.

A sentença ora recorrida foi redigida nas seguintes linhas (evento 34, SENT1)

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 176.810.287-0, com DER em 30/09/2019, por meio do reconhecimento da especialidade dos intervalos de 10/11/1976 a 25/10/1977, de 26/10/1978 a 10/03/1979, de 21/01/1980 a 02/02/1987, de 04/03/1987 a 18/09/1987, de 29/09/1987 a 01/02/1990, de 09/04/1990 a 05/02/1991 e de 04/08/1992 a 08/08/1997.

Inicialmente, após a emenda da inicial (ev. 3/8), deferiu-se o benefício da justiça gratuita. determinou-se a citação do réu e a intimação da parte autora para complementar a prova documental (ev. 11).

Citado, o INSS apresentou contestação, na qual requer a improcedência do pedido (ev. 19).

A parte autora apresentou réplica e novas provas de atividade especial (ev. 24 e 29/30).

Os autos vieram conclusos para sentença.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Mérito

A aposentadoria é garantida pela Constituição Federal de 1988 ao homem com trinta e cinco, e à mulher com trinta anos de contribuição (art. 6º e 201, § 7º, inciso I, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998). Não há uma idade mínima, e o valor do benefício é integral, com a incidência do fator previdenciário à partir da publicação da Lei nº 9.876 em 29 de novembro de 1999.

A Emenda Constitucional nº 20/98 ainda acabou com a antiga aposentadoria por tempo de serviço e também com aposentadoria proporcional. No entanto, assegurou àqueles que já haviam completado os requisitos o gozo dos benefícios agora extintos, observadas algumas particularidades (art. 3º). A aposentadoria proporcional (aos 30 e 25 anos de contribuição ao homem e à mulher respectivamente) foi mantida para quem já era filiado à Previdência Social, desde que conte 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher, e some um período adicional de contribuição (pedágio) de quarenta por cento daquilo que, ao tempo, da Emenda faltava para completar o tempo necessário (art. 9º).

O professor pode se aposentar aos trinta anos de contribuição, e a professora aos vinte e cinco, desde que tenham trabalhado durante todo esse tempo em efetivas funções de magistério na educação infantil, ensino fundamental e médio (§ 9º do art. 201 da CF). Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI nº 3.773/DF, afirmando que também as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidas, em estabelecimentos de ensino básico, e por professores de carreira (DJe 27.03.2009).

Nos termos do §1º do mesmo art. 201 da Constituição, na redação que lhe deu a Emenda nº 47 de 05 de julho de 2005, os segurados portadores de necessidades especiais podem aposentar-se com tempo de contribuição reduzido e calculado conforme o grau de sua deficiência de acordo com o art. 3º, incisos I a III, da Lei Complementar nº 142 de 08 de maio de 2013.

Outra modalidade desse benefício é a aposentadoria especial para os casos em que as atividades laborais são exercidas durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 201, § 1º, da CF, art. 57 da Lei nº 8.213/91, e art. 15 da Emenda Constitucional nº 20/98). É possível ainda, a conversão em comum, de períodos laborados em condições que ensejavam a aposentadoria especial, para incremento do cálculo das outras modalidades de aposentadoria por tempo de contribuição (§ 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91).

2.2. Direito Aplicável à Atividade Especial

Antes de analisar os fatos controvertidos, urge tecer algumas considerações acerca da legislação aplicável à atividade especial.

Inicialmente, cumpre destacar que o exercício de atividade laborativa sob condições especiais é disciplinado pela lei vigente à época em que o trabalho foi efetivamente prestado, integrando, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, conforme já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal (RE 174.150/RJ, 1.ª Turma, relator Ministro Octávio Galloti, DJ 18/08/00; RE 258.327/PB, 2.ª Turma, relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 06/02/2004; RE 367.314 AgR/SC, 1ª Turma, relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 14/05/2004).

De fato, a firme jurisprudência do Excelso STF assevera que: "O tempo de serviço prestado e qualificado na forma da lei então vigente não se apaga" (excerto do voto do Relator p/ acórdão, o notável Ministro Eloy da Rocha, RE nº 82.881-SP). Em outro trecho da memorável decisão, o conspícuo Ministro Moreira Alves consignou que: "O tempo de serviço é, apenas, um dos elementos necessários à aposentadoria. A qualificação desse tempo é regida pela lei vigente no momento em que ele é prestado. (...) Esse direito se adquire antes da aposentadoria, embora sua eficácia só ocorra quando se completem os demais requisitos para a aposentação".

Nessa perspectiva, uma vez prestado o serviço sob a égide de uma determinada legislação, o segurado adquire o direito à contagem do respectivo tempo de serviço consoante disciplinado por tal regramento, sujeitando-se, apenas, à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida.

A lei nova que venha a estabelecer alguma restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido. Assim, se o trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado (Neste sentido: STJ - REsp. n. 414.083/RS. 5ª Turma, relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 02.09.2002; REsp. n. 448302/PR, 6ª Turma, relator Ministro Hamilton Carvalho, DJU de 10.03.2003).

Especificamente quanto à forma de comprovação da especialidade do labor, trago à colação o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. LAUDO PERICIAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95. DESNECESSIDADE. 1. As Turmas que compõem a Egrégia Terceira Seção firmaram sua jurisprudência no sentido de que é garantida a conversão, como especial, do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei n. 9.032/95, independentemente da produção de laudo pericial comprovando a efetiva exposição a agentes nocivos. 2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei n. 9.032/95 (24/09/1995) e a expedição do Decreto n. 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico. 3. Recurso parcialmente conhecido e desprovido" (Resp n. 513.832/PR, STJ - 5ª Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 04/08/2003).

Deveras, em respeito ao princípio "tempus regit actum", até 28 de abril de 1995, a atividade especial era comprovada mediante simples apresentação do formulário SB-40 (depois DSS-8030 e DIRBEN 8030), no qual o empregador descrevia as atividades do empregado, de forma detalhada, inclusive apresentando os agentes nocivos a que este estava exposto. A lei não exigia que tal documento fosse preenchido com base em laudo pericial, excepcionando-se a exposição a agentes que exigissem medição técnica, como o ruído.

A efetiva comprovação, pelo segurado, da exposição permanente a agentes nocivos, para o efeito da concessão da aposentadoria especial, somente passou a ser exigida com o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, não mais bastando a mera previsão da atividade nos regulamentos. Dessa forma, até o advento dessa lei, deverá ser considerada especial a atividade exercida com a exposição do trabalhador a agentes nocivos, ainda que de forma ocasional e intermitente, porquanto o requisito da exposição habitual e permanente somente passou a ser exigido por ocasião da nova lei.

Depois da edição da Lei n.º 9.032/1995, o segurado era obrigado a provar que estava exposto a agentes nocivos, mas ainda não lhe era imposto o dever de apresentar laudo técnico. Somente com a edição da MP 1.523/1996 (posteriormente convertida na Lei n.º 9.528/1997), é que passou a se exigir que o formulário fosse emitido pela empresa com base em laudo técnico, tendo sido a matéria regulamentada pelo Decreto n.º 2.172/1997 (DOU de 06.03.1997).

Com efeito, a Constituição da República de 1988, em seu artigo 201, §1.º, com a redação dada pela EC n.º 20/1998, para efeito de aposentadoria especial, substituiu a expressão "atividades insalubres, penosas e perigosas", integrantes da legislação previdenciária por "atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar".

Essa expressão "definidos em lei complementar" não é meramente explicativa, pois o artigo 57 da Lei n.º 8.213/1991, com a redação dada pela referida Lei n.º 9.032/1995, disciplina a concessão de aposentadoria especial ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

E até que não fosse editada lei relacionando tais atividades, conforme previsão do artigo legal, tais atividades especiais continuariam sendo aquelas arroladas nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/1964 e 83.080/1979, vigentes simultaneamente até a revogação operada pelo referido Decreto n.º 2.172/1997. Após a promulgação da EC n.º 20/1998, o seu artigo 15 determinou que enquanto não publicada a lei complementar referida pelo artigo 201, §1.º, permanecerão em vigor os artigos 57 e 58 da Lei n.º 8.213/1998.

Pois bem, feitos esses esclarecimentos preliminares, revela-se conveniente definir a legislação aplicável, relativamente a cada período em que houve a prestação de serviço, bem como a forma de comprovação da alegada especialidade da atividade desempenhada.

Nesse mister, tomo como parâmetro a jurisprudência do TRF da 4.ª Região, citando excerto do voto proferido pelo Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, na Apelação Cível n.º 2004.71.10.004291-9/RS (TRF-4.ª Região, 6.ª Turma, julgado 05.05.2010, publicado no D.E. em 17.05.2010, unânime):

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n. 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n. 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

No que concerne à conversão de tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, o Superior Tribunal de Justiça havia firmado a compreensão de que, a despeito de o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 não ter sido expressamente revogado, a limitação temporal constante do art. 28 da Lei n.º 9.711/98 devia ser interpretada no sentido da impossibilidade da conversão no período posterior a 28.05.1998. Nesse sentido: AgRg no Resp n. 756797/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 17-09-2007; REsp n. 497724/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 19-06-2006; entre outros. O TRF da 4.ª Região adotava esse entendimento.

Entretanto, revendo seu posicionamento, o STJ passou a entender que o § 5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo o tempo trabalhado em condições especiais, ainda que posteriormente a maio de 1998, em razão do direito adquirido à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum (REsp n. 1.067.972/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ de 15-03-2010; REsp n. 1.010.028/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07-04-2008; AgRgREsp n. 739.107/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 14-12-2009). Confira-se a ementa de alguns desses julgados:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE. 1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. 2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento" (AgRg no REsp n. 739.107 - SP, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 14-12-2009).

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO. 1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma. 2. Recurso especial desprovido" (REsp n. 1.010.028/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07-04-2008).

Recentemente, a 3.ª Seção do TRF da 4.ª Região, especializada em matéria previdenciária, voltou a decidir que é possível a conversão depois de maio de 1998, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/1991 não foi revogado nem expressa nem tacitamente pela Lei n.º 9.711/1998, de modo que, por disposição constitucional (art. 15 da EC n.º 20/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição seja publicada (AC 2004.71.00.018105-3, Rel. Des. Fed. Celso Kipper, AC 2005.70.11.001381-5, Rel. Des. Fed. João Batista P. Silveira, AC 2004.71.00.030466-7, Rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolati).

Destarte, alinho-me à jurisprudência atual do TRF da 4.ª e do STJ.

Ainda conforme a jurisprudência do TRF da 4.ª Região, para efeito de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2.ª parte) e n.º 83.080/1979 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. De outro laudo, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte) e n.º 83.080/1979 (Anexo I) até 05.03.1997 e o Decreto n.º 2.172/1997 (Anexo IV) no interregno compreendido entre 06.03.1997 e 28.05.1998. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade em cada caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto TFR (STJ, AGREsp 228832/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, DJU 30-6-2003).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, respectivamente.

No que se refere ao período anterior a 05.03.1997, foi pacificado, na Seção Previdenciária do TRF da 4ª Região (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485), bem como pelo próprio INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa n.º 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n.ºs 53.831/1964 e 83.080/1979 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto n.º 2.172/1997. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde do segurado a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n.º 53.831/1964.

Quanto ao período posterior, devem ser aplicados literalmente os Decretos vigentes, com a exigência de ruídos superiores a 90 decibéis até 18.11.2003 (Anexo IV dos Decretos n.º 2.172/1997 e n.º 3.048/1999, este na redação original) e, somente então, de ruídos superiores a 85 decibéis, conforme a alteração trazida pelo Decreto n.º 4.882/2003 ao Decreto 3.048/1999, que unificou a legislação trabalhista e previdenciária nesse ponto.

Como enfatizado pelo STJ, a contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. A propósito, veja-se a íntegra da decisão do STJ que culminou no cancelamento da Súmula n.º 32 do TNU:

"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ÍNDICE MÍNIMO DE ruído A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.

2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003.Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29/05/2013; AgRg no REsp 1326237/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/05/2013; REsp 1365898/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/04/2013; AgRg no Resp 1263023/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 24/05/2012; e AgRg no REsp 1146243/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/03/2012.3. Incidente de uniformização provido" (STJ. Pet 9059/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 09/09/2013 - grifo neste transcrito)

Nesse sentido também é o recente entendimento do TRF da 4ª região:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. PROFISSIONAL AÇOUGUEIRO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. EPI'S. [...] 5. Até 05-03-1997 é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n. 53.831/64, tendo em vista que, até aquela data, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, n. 72.771/73 e n. 83.080/79. Em relação ao período posterior, exige-se a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis até 18-11-2003 (Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original) e, a partir de então, a ruídos superiores a 85 decibéis, conforme a alteração trazida pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, ao Decreto n. 3.048/99. 6. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. 7. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida. 8. Implementados os requisitos exigidos por lei para a outorga do benefício pleiteado, faz jus a parte autora à aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo" (TRF4, APELREEX 5004722-94.2011.404.7004, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 16/06/2014 - grifo neste transcrito)

Portanto, em síntese, é admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05.03.1997, a 90 decibéis de 06.03.1997 até 18.11.2003, e a partir de 19.11.2003, acima de 85 decibéis, desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Confira-se, ainda, jurisprudência do TRF da 4.ª Região, em que restou decidido que a utilização de EPI só descaracteriza a especialidade da atividade quando efetivamente comprovado que o uso atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, e desde que se trate de atividade exercida após 02 de junho de 1998:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). REQUISITO TEMPORAL: 25 ANOS. NÃO-CUMPRIMENTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 21 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum. 2. O uso de equipamento de proteção individual (EPI) ou equipamento de proteção coletiva (EPC) só descaracteriza a especialidade da atividade quando efetivamente comprovado que o uso atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, e desde que se trate de atividade exercida após 02/06/98, pois, até tal data, vigia a Ordem de Serviço INSS/DSS n.º 564, de 09/05/97, a qual estatuía, em seu item 12.2.5, que "o uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física". 3. Não atingido o tempo de 25 anos de labor em situação especial, não faz jus o autor ao benefício de aposentadoria especial. 4. Havendo sucumbência recíproca, devem os honorários advocatícios ser compensados na forma do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil" (TRF4, APELREEX 0012691-87.2011.404.9999, Quinta Turma, Relator Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 17/05/2012, sem destaques no original).

"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO MAIS VANTAJOSA. 1. A Lei nº 9.711, de 20-11-1998, e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especial idade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial. 3.O uso de EPI ou EPC só descaracteriza a especialidade da atividade quando efetivamente comprovado que o uso atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, e desde que se trate de atividade exercida após 02 de junho de 1998, pois até tal data vigia a Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997, a qual estatuía em seu item 12.2.5 que "o uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física". 4. Comprovado o exercício de atividades especiais, devem os períodos respectivos ser convertidos pelo fator 1,40 e somados aos interstícios observados administrativamente, o que assegura à parte autora o direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. 5. Considerando o tempo apurado até a segunda DER, impõe-se o direito à aposentadoria integral, sem prejuízo de que se averigúe, na fase de liquidação/execução do julgado, sobre a existência de direito adquirido ao benefício em data(s) anterior(es), considerando os critérios acima estabelecidos, mormente a aposentadoria por tempo de serviço proporcional, observada a sistemática legal vigente anteriormente à EC nº 20/98, a contar da data do primeiro requerimento administrativo, observado o reconhecimento da prescrição quinquenal" (TRF4, APELREEX 2006.72.01.000463-1, Sexta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 20/07/2009, sem destaques no original).

O Conselho Pleno do Conselho de Recursos da Previdência Social firmou o seguinte entendimento, estampado no Enunciado n.º 21: "O simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho".

Esses são os parâmetros jurídicos que serão utilizados para a solução do caso que ora é objeto de julgamento.

2.3. Análise do Caso - Atividade Especial

No caso em análise, a apreciação do tempo especial recai sobre os lapsos a seguir relacionados:

- de 10/11/1976 a 25/10/1977, de 26/10/1978 a 10/03/1979, de 21/01/1980 a 02/02/1987, de 04/03/1987 a 18/09/1987, de 29/09/1987 a 01/02/1990, de 09/04/1990 a 05/02/1991 e de 04/08/1992 a 08/08/1997.

No intervalo de 10/11/1976 a 25/10/1977, a parte autora desempenhou as funções de ajudante para a Companhia Riograndense de Mineração.

Como prova do alegado, apresentou no processo administrativo:

- Carteira de Trabalho e Previdência Social, contendo o vínculo empregatício referido;

- DSS-8030.

Consta no DSS-8030 que, no desempenho de suas funções, a parte autora esteve exposta a carvão e ruídos (ev. 1, PROCADM10, p. 4).

Asim, procede o pedido no ponto.

Nos períodos de 26/10/1978 a 10/03/1979 e de 21/01/1980 a 02/02/1987, a parte autora desempenhou as funções de guarda ferramenta, de ajudante de produção, de auxiliar administrativo, de auxiliar de programação e de programador de produção para a Cia Semeato de Aços.

Como prova do alegado, apresentou no processo administrativo:

- Carteira de Trabalho e Previdência Social, contendo o vínculo empregatício referido;

- PPP.

Consta no PPP que, no desempenho de suas funções, a parte autora esteve exposta a ruídos de 75 a 103 dB(A) e a agentes químicos (resíduos lubrificantes, óleo e graxa mineral) (ev. 1, PROCADM10, p. 7-8).

Logo, procede o pedido no ponto.

No intervalo de 04/03/1987 a 18/09/1987, a parte autora desempenhou as funções de ajudante geral para a Sertel Manutenção Ind. e Serviços e Comércio Ltda.

Como prova do alegado, apresentou como prova apenas a sua CTPS.

Tendo em vista que o processo administrativo já deveria ter sido apresentado com todas as provas da alegada especialidade, e que mesmo com a concessão de nova oportunidade no processo judicial, o autor não se desincumbiu de seu ônus.

Considerando a ausência de formulário que indique o ambiente de trabalho e as funções desempenhadas (entre outros requisitos), para ser usado como paradigma, é descabida a utilização de laudo de terceiro apresentado pela parte autora para a utilização em seu benefício.

A admissão desse argumento da parte levaria à possibilidade oposta, qual seja, a de permitir que o INSS apresentasse laudos contrários, ou pleiteasse a produção de prova pericial, em todas as hipóteses em que o segurado apresentasse PPP ou laudo técnico do empregador com a comprovação de exposição habitual e permanente a agentes prejudiciais à saúde.

Assim, diante da impossibilidade do enquadramento pela atividade e da ausência de provas suficientes, não procede o pedido no ponto.

No período de 29/09/1987 a 01/02/1990, a parte autora desempenhou as funções de apontador para a Construtora Norberto Odebrecht S.A.

Como prova do alegado, apresentou no processo administrativo:

- Carteira de Trabalho e Previdência Social, contendo o vínculo empregatício referido;

- PPP.

Consta no PPP que, no desempenho de suas funções, a parte autora esteve exposta a ruídos de 87 dB(A), a calor e a agentes químicos (poeira mineral com sílica livre cristalizada ) (ev. 1, PROCADM10, p. 21-22).

Logo, procede o pedido no ponto.

No interstício de 09/04/1990 a 05/02/1991, a parte autora desempenhou as funções de apontador para a Hochtief do Brasil S.A..

Como prova do alegado, apresentou como prova apenas a sua CTPS.

Posteriormente, apresentou no processo judicial o PPP.

Consta no PPP que, no desempenho de suas funções, a parte autora esteve exposta a ruídos de 75,3 dB(A), e a agentes químicos (poeira respirável e sílica livre), com o uso de EPI eficaz (ev. 29, PPP4).

Logo, não procede o pedido no ponto.

No período de 04/08/1992 a 08/08/1997, a parte autora desempenhou as funções de controlador de pátio e de programador de produção para a Gerdau S.A.

Como prova do alegado, apresentou como prova apenas a sua CTPS.

Assim, diante da impossibilidade do enquadramento pela atividade e da ausência de provas suficientes, não procede o pedido no ponto.

2.4. Tempo de Contribuição

Somado o período de tempo de contribuição reconhecido administrativamente na DER de (32 anos, 01 mês e 01 dia), aos períodos reconhecidos nesta sentença (04 anos, 03 meses e 12 dias), constata-se que a parte autora atinge 35 anos, 04 meses e 13 dias de tempo de contribuição, motivo pelo qual tem direito ao benefício pretendido.

2.5. Critérios de Correção Monetária e Juros de Mora

Quanto ao pagamento dos valores atrasados, na conclusão do julgamento do Tema nº 810 da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, em 20.09.2017, fixou-se as seguintes teses:

"1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina".

No julgamento dos embargos declaratórios opostos no RE 870.947 (Tema 810), o STF decidiu pela não modulação dos efeitos, de modo que determinou que o IPCA-E deverá ser aplicado a partir de junho de 2009.

Entretanto, há controvérsia sobre se, quanto aos créditos previdenciários, aplica-se o IPCA-E ou o INPC, em substituição à TR.

A propósito, há entendimento no sentido de que “O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E” (TRF4, AC 5055663-41.2017.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 26/09/2019)

Ainda que a decisão do STJ tenha efeito vinculante, o tema é constitucional, tanto é que foi apreciado pelo STF em sede de controle difuso e concentrado, razão pela qual é nas decisões da Corte Suprema que se deve buscar a orientação.

Todos sabem que a controvérsia teve início em razão da EC 62/2009, que, dentre outras alterações, estabeleceu a seguinte alteração no art. 100 da CF:

“§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.”

Já a Lei 11.960/2009, no que aqui importa, assim dispôs:

"Art. 5^o O art. 1^o-F da Lei n^o 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido pelo art. 4^o da Medida Provisória n^o 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.” (NR)

Tal dispositivo foi objeto das ADIs 4357 e 4425.

Em seu voto, o Ministro AIRES BRITO considerou “inconstitucional a expressão ‘índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança’, constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

Mais adiante, o Ministro AIRES BRITO decidiu que, “se não todo o § 12 do art. 100 da Constituição, pelo menos o fraseado ‘independentemente de sua natureza’ , para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário” (grifei).

Em nota de rodapé ao referido texto, expressou o seguinte:

“18. Parece-me oportuno ajuizar, até porque o Conselho Federal da OAB pugnou pela declaração de inconstitucionalidade por arrastamento, que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sofre dos mesmos vícios de inconstitucionalidade do § 12 do art. 100 da Constituição Federal. Tanto no que diz respeito à correção monetária, em descompasso com a perda do valor real da moeda, quanto à aplicação dos juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública, “independentemente de sua natureza” .

19 Se se entender que a expressão “independentemente de sua natureza” tanto se refere aos créditos de natureza alimentícia quanto aos de outra natureza, sem qualquer remissão aos precatórios representativos de indébito tributário, basta que, em vez da declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, proceda-se à interpretação conforme à Constituição.” (grifei)

Ao final, o Ministro AIRES BRITO concluiu:

“(...) Caso vencido quanto ao vício de inconstitucionalidade formal, julgo parcialmente procedente a ação para o fim de: (...) d) declarar inconstitucional o fraseado “independentemente de sua natureza”, contido no § 12 do art. 100 da Constituição, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) declarar a inconstitucionalidade, por arrastamento (itens “c” e “d” acima), do art. 5º da Lei nº 11.960/2009;” (grifei)

O Ministro Luiz Fux, relator para o acórdão, acompanhou em parte o voto do Ministro AIRES BRITO e decidiu pela “pronúncia de inconstitucionalidade parcial da EC nº 62/09 de modo a afastar a expressão ‘índice oficial de remuneração da caderneta de poupança’ introduzida no §12 do art. 100 da Lei Maior como critério de correção monetária dos créditos inscritos em precatório, por violação ao direito fundamental de propriedade (art. 5º, XII, CF/88)”

Em seu voto, o Ministro Luiz Fux reputou “procedente, em parte, o pedido de inconstitucionalidade por arrastamento da nova redação conferida ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009”, declarando “inconstitucional a referência à ‘atualização monetária’ contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, rejeitando, porém, o pedido de declaração de inconstitucionalidade quanto ao regime de juros moratórios, desde que incidente de forma recíproca para o Estado e o cidadão” (grifei).

Ratificou, ao final, sua conclusão para “(iii) afastar a expressão ‘índice oficial de remuneração da caderneta de poupança’, quanto à atualização monetária dos créditos em precatórios, contido no §12 do art. 100 da CF, por manifesta violação ao direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII) e ao postulado proporcionalidade, extraível da garantia do devido processo legal substantivo (CF, art. 5º, LIV), inegáveis limites materiais ao poder de reforma da Constituição (CF, art. 60, §4º, IV); (iv) afastar, por arrastamento, a mesma expressão (‘índice oficial de remuneração da caderneta de poupança’) contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009;”.

No que aqui importa, eis os termos da ementa da acordão que, por maioria, julgou procedente em parte a ação:

“(...) 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).

6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário” (grifei).

7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra.” (grifei)

A Suprema Corte, posteriormente, voltou a tratar do tema para fins de modulação da decisão acima citada.

Em tal oportunidade, o Min. LUIZ FUX esclareceu os termos da decisão acima referida. Necessário transcrever:

“Os dispositivos da EC n. 62/09 declarados inconstitucionais pela Corte, à luz do voto condutor do acórdão, foram os seguintes:

“iii) A expressão ‘índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança’, constante do §12 do art. 100 da Constituição da República (e também do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT), definidora do critério de atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios, visto que ultraja o princípio constitucional da proporcionalidade (CRFB, art. 5º, LIV) ao impor sacrifício desmesurado ao direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII). Por arrastamento, declarou-se, na mesma extensão, a inconstitucionalidade da mesma expressão contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;

iv) Ainda quanto ao §12 do art. 100 da Constituição da República, a expressão ‘independentemente de sua natureza’ foi declarada inconstitucional sem redução de texto para afastar a incidência dos juros moratórios calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança no que se refere a créditos devidos pela Fazenda Pública em razão de relação jurídico-tributária, conforme precedente da Corte (RE nº 453.740, rel. Min. Gilmar Mendes), sendo aplicável à hipótese o mesmo índice pelo qual o Fisco é remunerado pela mora do contribuinte. Por arrastamento, conferiu-se interpretação conforme à Constituição da mesma expressão contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;” (grifei)

No que diz respeito à modulação dos efeitos, o acórdão foi ementado nos seguintes termos:

“Confere-se eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: (i) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (a) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (b) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e (ii) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária”

Em nova oportunidade, por ocasião de julgamento de embargos declaratórios, o Ministro LUIZ FUX assim se manifestou:

“Por essas razões, em coerência com minha manifestação anterior, voto no sentido de rejeitar os presentes embargos de declaração, assentando a compreensão de que, no julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 ficou limitada da seguinte forma:

a) Em matéria de correção monetária, as condenações judiciais da Fazenda Pública seguem disciplinadas pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, ou seja, devem observar o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção. Uma vez inscrito em precatório, o crédito deverá ser atualizado pelo IPCA-E;

b) Em tema de juros moratórios, as condenações judiciais da Fazenda Pública seguem disciplinadas pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, isto é, devem observar o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança como critério de quantificação dos referidos juros, exceto no que diz respeito às relações jurídico-tributárias, aos quais devem observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública remunera o seu crédito.” (grifei)

Já o acordão foi ementado nos seguintes termos:

“EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. SUPOSTA OMISSÃO QUANTO AO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA (“PRECATÓRIOS NÃO EXPEDIDOS”). ALCANCE MATERIAL DA DECISÃO DE MÉRITO. LIMITES DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009. EXTENSÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, apenas na parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios, não abarcando as condenações judiciais da Fazenda Pública.

2. A correção monetária nas condenações judiciais da Fazenda Pública seguem disciplinadas pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, devendo-se observar o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança como critério de cálculo; o IPCA-E deve corrigir o crédito uma vez inscrito em precatório.

3. Os juros moratórios nas condenações judiciais da Fazenda Pública seguem disciplinadas pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, aplicando-se-lhes o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança como critério de cálculo, exceto no que diz respeito às relações jurídico-tributárias, aos quais devem seguir os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública remunera o seu crédito. 4. Embargos de declaração rejeitados.”

Em novo julgamento, o Supremo decidiu o seguinte:

“EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. REGIME DE JUROS MORATÓRIOS EM RELAÇÕES JURÍDICAS NÃO TRIBUTÁRIAS. SUPOSTA OMISSÃO QUANTO AO PRÍNCIPIO DA ISONOMIA. NÃO OCORRÊNCIA. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AOS JUROS COMPENSATÓRIOS. IMPUGNAÇÃO NÃO APRESENTADA NA POSTULAÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EFICÁCIA RETROATIVA DO JULGADO. OMISSÃO INEXISTENTE. CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE PRECATÓRIOS NÃO SUJEITOS AO REGIME ESPECIAL. ALEGADA OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. APLICABILIDADE DO IPCA-E A PARTIR DE 25 DE MARÇO DE 2015 A TODOS OS REQUISITÓRIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. O princípio constitucional da isonomia, segundo a compreensão da maioria formada no julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, exige o mesmo regime de tratamento quanto aos juros moratórios para o credor público e para o credor privado em cada relação jurídica específica que integrem, na esteira do precedente fixado no RE nº 453.740, de relatoria do Min. Gilmar Mendes.

2. Os juros moratórios nas condenações e nos precatórios judiciais da Fazenda Pública seguem disciplinados pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, sendo válido o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança como critério de sua quantificação, exceto no que diz respeito às relações jurídico-tributárias.

3. Os juros moratórios nas relações jurídico-tributárias devem seguir os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública remunera o seu crédito, tendo como marco inicial a data de 25 de março de 2015, quando concluído o julgamento de questão de ordem relativa à eficácia temporal do julgado. Inexistência de omissão quanto ao ponto.

4. O Índice de Preços ao Consumidor Amplo-Especial (IPCA-E) é o índice de correção monetária a ser aplicado a todos os valores inscritos em precatórios, estejam eles sujeitos, ou não, ao regime especial criado pela EC nº 62/2009, qualquer que seja o ente federativo de que se trate.

5. Embargos de declaração rejeitados.” (grifei)

Do que se vislumbra de tais julgamentos, o STF, seja no exame da EC 62/2009, seja no da Lei n. 11.960/2009, declarou a inconstitucionalidade da expressão “independentemente de sua natureza” (presente em ambas as normas), apenas no que diz respeito aos juros de mora, em relação aos quais, nas relações jurídicas tributárias, por força da isonomia, determinou a observância dos mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública remunera o seu crédito.

A expressão “independentemente de sua natureza”, para fins de correção monetária, não foi declarada inconstitucional pelo STF.

O STF, repita-se, para fins de juros de mora, estabeleceu a diferenciação entre relações tributárias e outras, sendo que, para estas (não tributárias), considerou válido o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança.

Portanto, considerado os limites do que foi julgado pelo STF, não há o que se falar em efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade no que diz respeito à aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária, por conseguinte, neste ponto, a Lei n. 11.960/09 é válida e, tacitamente, revogou a Lei n. 10.741/2003, art. 31.

Já por ocasião do RE 870.947, no qual restou consagrado a tese do Tema 810, citado acima, o Ministro LUIZ FUX, em seu voto vencedor, referiu o seguinte, in verbis:

“A fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425, entendo que devam ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. Naquela oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.2015, todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Nesse exato sentido, voto pela aplicação do aludido índice a todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, qualquer que seja o ente federativo de que se cuide.” (grifei)

Para não fugir ao debate, importante trazer ao exame o douto acórdão proferido pelo STJ no REsp 1495146.

Tal precedente parte da premissa de que, “em conclusão, o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza”.

Entretanto, como visto e concessa maxima venia, não há nos precedentes do STF qualquer declaração de inconstitucionalidade da expressão “independentemente de sua natureza”, para fins de correção monetária.

O que decidiu o STF foi que, para fins de correção monetária, deve ser afastada a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), mantendo-se a EC 62/09 e a Lei n. 11.690/09, no que diz respeito à regra de que a atualização monetária, independentemente da natureza da verba, será feita com base em índice único, qual seja, o IPCA-E, conforme definiu a Corte Suprema.

No julgamento dos terceiros embargos declaratórios no RE 870.947, como dito, cujo acórdão foi publicado em 03/02/2020, o STF não modulou os efeitos da decisão.

Do inteiro teor do acórdão, verifica-se que o Ministro Gilmar Mendes, em voto vista, adentrou na questão sobre se o índice seria o INPC ou IPCA-E, entendendo pela aplicação daquele, sendo que, no ponto, restou vencido, já que o IPCA-E foi mantido.

Assim, a partir de junho de 2009, determino a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária, inclusive nos créditos de natureza previdenciária.

Portanto, a quantia devida deve ser atualizada monetariamente pelo IPCA-E, desde junho de 2009, acrescido de juros moratórios a partir da citação, segundo a remuneração da oficial da caderneta de poupança, com incidência uma única vez (ou seja, juros não capitalizados), nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

3. DISPOSITIVO