Apelação/Remessa Necessária Nº 5001976-70.2022.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: SULCLEAN SERVIÇOS LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: LUZIANE ILHA DA LUZ (OAB RS083986)
ADVOGADO: CARLOS ALBERTO DAY STOEVER (OAB RS069130)
ADVOGADO: LIEGE CHAVES LINHARES (OAB RS112708)
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Trata-se de ação em que a parte autora busca (I) o enquadramento dos valores pagos às gestantes no período dos afastamentos, nos termos da Lei nº 14.151/21, como salário-maternidade e (II) a não incidência das contribuições destinadas à previdência social ou a terceiros sobre tais valores enquanto perdurar o afastamento sem contraprestação de serviço pelas empregadas gestantes.
Narrou a inicial, em síntese, que a Lei nº 14.151, de 13/05/2021, determina o afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, sem prejuízo da sua remuneração, durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente do novo Coronavírus (Covid-19). Todavia, nada dispôs sobre o responsável pelo pagamento da remuneração das trabalhadoras gestantes que não podem realizar suas atividades laborais à distância, impondo demasiado ônus aos empregadores com o custo da contratação de outros empregados para suprir a ausência física das gestantes no exercício das suas atividades presenciais.
Custas iniciais recolhidas.
Citados, os réus contestaram.
Ao final (Evento 26, SENT1), a demanda foi julgada nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO:
a) acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS e extingo o feito sem resolução do mérito em relação à autarquia, nos termos do art. 485, VI, do CPC;
b) julgo procedentes os pedidos formulados na inicial para reconhecer o direito da parte autora: (b.1) ao enquadramento dos valores pagos às gestantes nos respectivos afastamentos, nos termos da Lei nº 14.151/21, como salário-maternidade e (b.2) à não incidência das contribuições destinadas à previdência social ou a terceiros sobre a remuneração paga durante os afastamentos (sem efetivo labor) das empregadas gestantes.
Condeno a União (FN) ao ressarcimento das custas adiantadas pela parte autora.
Condeno a União (FN) no pagamento dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que arbitro em 10% sobre o valor da causa atualizado, na forma do art. 85, §§3º e 4º do CPC, atualizados pela variação do IPCA-e até o efetivo pagamento.
Condeno a autora no pagamento dos honorários advocatícios em favor do INSS, verba que fixo em 1/2 (metade) do valor estabelecido nos termos do parágrafo anterior.
Espécie sujeita à remessa necessária.
Em suas razões recursais (evento 34, APELAÇÃO1), a União alega, preliminarmente, que a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não possui legitimidade passiva “ad causam” com relação à parcela dos pedidos relativos ao benefício de saláriomaternidade. Quanto ao mérito, assevera que (a) não é possível criar – ou estender -, nem mesmo por lei, benefício previdenciário SEM QUE TENHA HAVIDO PREVISÃO DA FONTE DE CUSTEIO TOTAL (CR/88, art. 195, §5º) e em prejuízo do equilíbrio atual da previdência (CF, art. 201), de maneira que surge como inadmissível, com base em interpretação contra legem, o deferimento do benefício do salário-maternidade às gestantes com base na Lei 14.151/21, ainda que supostamente não seja possível que estas possam exercer as suas atividades de forma não presencial com base no parágrafo 1º do art. 1º dessa Lei, possibilitando ainda a compensação desse “benefício” com as contribuições previdenciárias; (b) o cumprimento das políticas públicas previdenciárias, exatamente por estar calcado no Princípio da Solidariedade, deve ter como fundamento o fato de que não é possível dissociar as bases contributivas de arrecadação da prévia indicação legislativa da dotação orçamentária exigida; (c) a situação prevista na Lei 14.151/2021 não pode, por analogia, ser tratada como se se tratasse da aludida hipótese prevista no art. 394-A da CLT.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Não cabe conhecer da apelação, tendo em vista que a União requereu a manutenção da sentença de mérito, bem como nomeia sua peça como CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO, pelo que se percebe que não cumpre os requisitos dos incisos III e IV do art. 1.010, do Código de Processo Civil.
A remessa necessária, por outro lado, é de ser admitida, por se tratar de sentença ilíquida proferida contra a União, conforme dispõe o art. 496 do Código de Processo Civil.
Mérito da causa
A Lei n° 14.151, de 2021, que dispõe sobre o afastamento de empregadas gestantes das atividades laborais presenciais durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus, assim previa em seu art. 1º (redação original):
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
O dispositivo foi alterado pela Lei 14.311, de 2022, passando a contar com a seguinte redação:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
Como se vê, a Lei 14.151, de 2021, estabelece que a empregada gestante afastada deve perceber remuneração, não fazendo menção ao pagamento de salário-maternidade.
De salientar que o texto inicial do Projeto de Lei n° 2.058, de 2021, que deu origem à Lei n° 14.311, de 2022, previa o pagamento de salário-maternidade, em substituição à remuneração, à empregada gestante sem imunização completa que fosse afastada de suas atividades. Confira-se:
Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
(...)
§ 4º Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008
Todavia, o trecho do Projeto de Lei que previa o pagamento de salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas foi vetado, de modo que a Lei n° 14.311, de 2022, não traz previsão alguma quanto à concessão do benefício.
Logo, além de restar claro que o legislador, ao criar a Lei n° 14.151, de 2021, não teve por objetivo a concessão de salário-maternidade às empregadas afastadas, tampouco a norma correlata posterior (Lei n° 14.311, de 2022) trouxe qualquer previsão neste sentido.
Ademais, o salário-maternidade está previsto no art. 71 da Lei n° 8.213, de 1991, como sendo devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, e no art. 392 da CLT, o qual estipula que "A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário", de modo que não é dado ao judiciário reconhecer extensão de benefício não prevista em lei, sob pena de atuar como legislador positivo, o que é vedado pela Constituição, que só lhe concede o atuar como legislador negativo. Quanto a isso, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o seguinte julgado é exemplo:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEGISLAÇÃO QUE ESTABELECE LIMITES À DEDUÇÃO DE GASTOS COM EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo. 2. Assim, não é possível ampliar os limites estabelecidos em lei para a dedução, da base de cálculo do IRPF, de gastos com educação (AI 724.817-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 09-03-2012; e RE 603.060-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 03-03-2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 606.179 AgR, 2ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 03-06-2013).
Ainda, cumpre ressaltar que o parágrafo único do art. 1°, da Lei n° 14.151, de 2021, disciplina que A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Desta forma, não há como reconhecer o direito à fruição do benefício ao salário-maternidade à empregada considerada à disposição do empregador.
Por outro lado, o § 1º do referido art. 1º da Lei nº 14.151, de 2021, tanto na redação original como na que foi dada pela Lei nº 14.311, de 2022, estabelece que a empregada gestante afastada de suas atividades deve perceber remuneração.
Não há dúvida, pois, sobre a natureza salarial dos valores pagos, sendo descabida a pretensão de excluí-los da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros.
Enfim, a pretensão da autora não encontra guarida no ordenamento jurídico, impondo-se a reforma da sentença para julgar a demanda improcedente.
Encargos da sucumbência
Em observância ao disposto no art. 85, §§ 3º, inc. I, e 4º, III, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.
Custas pela autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da apelação e por dar provimento à remessa necessária.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5001976-70.2022.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: SULCLEAN SERVIÇOS LTDA (AUTOR)
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia para divergir, em parte, do ilustre relator.
Conforme reconhecido pelo ilustre relator:
"Não cabe conhecer da apelação, tendo em vista que a União requereu a manutenção da sentença de mérito, bem como nomeia sua peça como CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO, pelo que se percebe que não cumpre os requisitos dos incisos III e IV do art. 1.010, do Código de Processo Civil.
A remessa necessária, por outro lado, é de ser admitida, por se tratar de sentença ilíquida proferida contra a União, conforme dispõe o art. 496 do Código de Processo Civil."
Mérito
Não se discute que, pela letra da Lei nº 14.151/2021, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração, devendo exercer "as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância."
No entanto, como é sabido, nem todas as atividades das empregadas são passíveis de trabalho remoto, muitas delas só podem ser prestadas presencialmente, sem condições de afastamento físico.
Não parece, todavia, razoável imputar o custo decorrente da determinação do referido afastamento previsto na Lei nº 14.151/21 ao empregador.
O art. 201, II da Constituição Federal estabelece a proteção à maternidade pela seguridade social, de modo que eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
A legislação, todavia, é omissa no tocante à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
Em recente decisão da Primeira Turma deste Tribunal, da relatoria do Des. Leandro Paulsen (TRF4, AG 5012750-28.2022.4.04.0000, juntado aos autos em 20/06/2022) questão idêntica a dos presentes autos foi decidida de acordo com a analogia (art. 4º da LINDB), como se pode verificar, a seguir:
A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II). Neste contexto, eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
Aliás, o ordenamento jurídico já cuida de hipóteses assemelhadas, sendo legítimo que nos valhamos da analogia, no caso, porquanto é instrumento de integração normativa, nos termos do art. 4º da LINDB: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
A propósito, vale atentar para a previsão trazida no art. 394-A, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
§ 1o (VETADO)
§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (destaquei)
Portanto, tenho que a solução para o caso passa pelo pagamento de salário maternidade para as gestantes durante o período de afastamento. Consequentemente, há que permitir que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Com efeito, "é compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91".
Nesse sentido, esta Turma firmou entendimento, em julgamento submetido ao rito do art. 942 do CPC, segundo o qual "É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991" (TRF4, AC 5019817-94.2021.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relatora para Acórdão MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 08/08/2022).
Na mesma linha, já decidiu a Primeira Turma deste Tribunal:
TRIBUTÁRIO. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 11.451/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. A Lei 11.451/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991. (TRF4, AC 5028485-84.2021.4.04.7001, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 21/06/2022).
Merece, portanto, ser mantida a sentença.
Ante o exposto, divergindo, em parte, do relator, voto por não conhecer o apelo da União - Fazenda Nacional e por negar provimento à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003637963v5 e do código CRC be4b1650.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5001976-70.2022.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: SULCLEAN SERVIÇOS LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): LUZIANE ILHA DA LUZ (OAB RS083986)
ADVOGADO(A): CARLOS ALBERTO DAY STOEVER (OAB RS069130)
ADVOGADO(A): LIEGE CHAVES LINHARES (OAB RS112708)
EMENTA
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO.MEMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO.
1. A legitimidade passiva é da União, considerando que a discussão jurídica de fundo é de natureza tributária, pois também pretende a compensação de valores pagos em decorrência do afastamento compulsório das trabalhadoras gestantes. A propósito: TRF4, Conflito de Competência 5037909-07.2021.4.04.0000, Corte Especial, fev/2022.
2. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
3. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de novembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003639920v3 e do código CRC 6f6e4169.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/11/2022 A 22/11/2022
Apelação/Remessa Necessária Nº 5001976-70.2022.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: SULCLEAN SERVIÇOS LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): LUZIANE ILHA DA LUZ (OAB RS083986)
ADVOGADO(A): CARLOS ALBERTO DAY STOEVER (OAB RS069130)
ADVOGADO(A): LIEGE CHAVES LINHARES (OAB RS112708)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/11/2022, às 00:00, a 22/11/2022, às 16:00, na sequência 967, disponibilizada no DE de 03/11/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO APELO E DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/12/2022 08:00:58.