PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. MED...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração da parte autora e acolher em parte os embargos de declaração da Fazenda Nacional, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão cuja ementa foi vertida nestes termos:

A parte autora aponta omissão no acórdão, no tocante a não incidência de contribuições sobre verbas indenizatórias, visto que o pedido formulado não é genérico. Assevera que, na inicial, elencou expressamente as verbas indenizatórias sobre as quais não incidem contribuições previdenciárias: auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, 13º salário sobre a parcela do aviso prévio indenizado, férias proporcionais e o respectivo terço constitucional e férias indenizadas, pagas em rescisão de contrato de trabalho, indenização adicional prevista na Lei nº 7.238/1984, abono de férias previsto no art. 143 da CLT (fl. 10); dobra de férias, multa do art. 479 da CLT, indenização por tempo de serviço (fls. 10 e 13), indenização adicional de horas extras (fl. 15). Refuta a alegação de que a sentença seria ultra petita, no ponto em que afastou a contribuições sobre as verbas indenizatórias.

A Fazenda Nacional, por sua vez, aponta erro material no acórdão, ao mencionar as CDAs 32.637.791-3 e 32.558.612-8, pois a discussão se refere às CDAs 55.728.043-0 e 55.726.313-1. Sustenta que o acórdão, ao afastar a exigência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, incorreu em omissão quanto à análise do disposto no art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, nos arts. 22 e 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, nos arts. 97, 103-A, 195, inciso I, alínea "a", e 201, § 11, todos da CF, e na Súmula Vinculante nº 10 do STF. Quanto aos honorários advocatícios, alega que, além de o valor arbitrado ser inferior a 1% sobre o valor da causa (R$ 646.682,03), o acórdão não declinou qualquer razão especial para justificar a fixação da verba em patamar tão ínfimo, que não remunera condignamente o trabalho realizado pelos procuradores da Fazenda Nacional.

Intimada a Fazenda Nacional para contrarrazões.

É o relatório. Apresento em mesa.

O acórdão embargado reconheceu a inépcia da petição inicial quanto ao pedido de não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas recebidas a título indenizatório pelos empregados da parte autora, considerando que a inicial não especificara quais as verbas indenizatórias sobre as quais estavam sendo cobradas contribuições previdenciárias.

A parte autora, com razão, aduz que a inicial não somente indica especificamente as verbas indenizatórias, mas também contextualiza o motivo que ensejou a incidência de contribuição previdenciária.

De fato, no item II da inicial a parte explica que a MP nº 1.523-7, de 30/04/1997, introduziu alterações na redação original do § 2º do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, passando a exigir o tributo sobre verbas que originalmente não integravam a base de cálculo das contribuições incidentes sobre a folha de salários. Elenca as verbas indenizatórias que foram incluídas na base de cálculo a partir de agosto de 1997: aviso prévio indenizado, 13º salário sobre a parcela do aviso prévio indenizado, férias pagas em rescisão de contrato de trabalho (proporcionais, respectivo terço constitucional e férias indenizadas), indenização adicional prevista na Lei nº 7.238/1984, abono de férias previsto no art. 143 da CLT.

Afirma que, com o advento da MP nº 1.596-14, de 11/11/1997, que alterou dispositivos das Leis nº 8.212 e 8.213/1991 e da MP nº 1.523-7, a dobra de férias, a multa do art. 479 da CLT e a indenização por tempo de serviço passaram a não sofrer mais incidência da contribuição previdenciária. Diz que o STF, na ADIN 1.659-6, concedeu liminar para suspender a cobrança da contribuição sobre as indenizações pagas na rescisão de contratos de trabalho (abono de férias, aviso prévio e outras verbas indenizatórias). Averba que, embora a Lei nº 9.528/1997, resultado da conversão da MP nº 1.596-14, não inclua essas verbas no salário-de-contribuição, houve a cobrança no período entre a edição da MP nº 1.523-7 e a liminar concedida pelo STF, a qual deve ser afastada, diante da evidente natureza indenizatória.

No tocante à indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/1984, argumenta que não visa a remunerar contraprestação do trabalho, mas sim a indenizar o trabalhador por ter sido dispensado sem justa causa no período de trinta dias que antecede a data do reajuste salarial. Propugna, também, a não incidência da contribuição previdenciária sobre a indenização adicional de horas extras, já que o trabalhador permanece em serviço após o término da jornada de trabalho, abdicando de gozar de seu período de descanso e lazer.

Diante do exposto, constata-se que o acórdão equivocou-se, ao reconhecer a inépcia da inicial, uma vez que os fundamentos de fato e de direito que amparam o pedido de não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas indenizatórias estão devidamente indicados na inicial. Dessa forma, há efetivamente omissão no julgado, devendo ser acolhidos os embargos da parte autora.

Passo, então, a suprir a omissão no julgado.

De início, consigno a existência de interesse de agir da parte autora, pois os créditos tributários discutidos nesta ação anulatória referem-se ao período de vigência da MP nº 1.523-7 (NFLD nº 55.726.313-1: 10/96 a 03/97, NFLD 35.080.002-2: 04/98 a 12/98, NFLD 60.036.062-8: 02/95 a 05/98, NFLD 55.782.043-0, competências 07/95 a 08/95, 04/96 a 06/98, 11/96 a 06/98 e 04/96 a 06/98) e incidem sobre as verbas indenizatórias enumeradas na inicial.

O art. 22, § 2º, e o art. 28, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.212/91 (na redação inicial), dispõem:

No entanto, a Medida Provisória nº 1.523-7, de 30/04/1997, alterou esses dispositivos, que passaram a ter a seguinte redação:

A redação desses dispositivos foi mantida até a MP nº 1.523-13, de 23/10/97. Embora a MP nº 1.523 não tenha sido reeditada, o § 2º do art. 22 e as alíneas "a" e "b" do § 8º do art. 28 foram repetidas na MP nº 1.596-14, de 10/11/97, que acrescentou a alínea "c" ao § 8º do art. 28 e modificou o caput do § 9º, bem como as alíneas "d" e "e" desse parágrafo, o qual passou a ter a seguinte redação:

A Medida Provisória nº 1.596-14 foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.659/DF, sendo concedida a liminar, em decisão ementada nos seguintes termos:

A MP nº 1.596-14 foi convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97. Em razão da conversão em lei, a alínea "c" do § 8º e as alíneas "d" e "e" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 1.596, produzem efeitos a partir de 10/11/97. Quanto à versão das alíneas "d" e "e" do § 9º do art. 28, com a redação da MP nº 1.523-7, revogada pela MP nº 1.596-14, ficou sem qualquer eficácia desde a sua edição, diante da conversão em lei da MP revogadora, nos termos da decisão proferida pelo STF na ADIN nº 1.659/DF.

Outrossim, o § 2º do art. 22 e a alínea "b" do § 8º do art. 28 foram vetados, quando a MP nº 1.596-14 foi convertida na Lei nº 9.528/97. Consequentemente, esses dispositivos perderam eficácia desde a edição da Medida Provisória original (MP nº 1.523-7), consoante se depreende do preceito encartado no parágrafo único do art. 62 da CF/88.

Posteriormente, foram incluídas novas hipóteses na alínea "e" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, por meio da MP nº 1.586-9, de 21/05/98, não-reeditada e incorporada à MP nº 1.663-10, de 28/05/98. A edição nº 15, de 22/10/98, da MP nº 1.663, foi convertida na Lei nº 9.711/98. Eis o teor dos novos itens:

Considerando a evolução legislativa, conclui-se que a redação originária do art. 22, § 2º, e do art. 28, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.212/91, permaneceu aplicável até 10/11/97, uma vez que a MP nº 1.523-7, que os alterou, não foi convertida em lei, perdendo eficácia ex tunc.

Cabe acrescentar que, conquanto inexistisse previsão expressa no regramento legal vigente entre a MP nº 1.596-14 e a MP nº 1.586-9, ou seja, entre 10/11/97 e 21/05/98, excluindo do salário-de-contribuição a indenização por demissão nos 30 dias que antecedem o dissídio coletivo, prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/1984, o abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT, é induvidoso que essas verbas não possuem natureza salarial. Ademais, a alínea "b" do § 8º do art. 28, que incorporava ao salário-de-contribuição os "abonos de qualquer espécie ou natureza e as parcelas denominadas indenizatórias pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão da rescisão do contrato de trabalho", foi vetada quando da conversão em lei da MP nº 1.596-14, sendo eliminada do ordenamento jurídico.

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea "e" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 desse dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição. Nesse sentido, já decidiu o STJ, em recurso repetitivo:

Entretanto, não assiste razão à autora, ao alegar que o adicional de horas extras possui natureza indenizatória.

O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.

Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.

Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.

No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, haja vista o notório caráter de contraprestação.

Para finalizar, consigno que, em relação ao auxílio-acidente, não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social. O auxílio-acidente consiste em benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício.

Assim, os embargos de declaração da parte autora devem ser acolhidos, para suprir a omissão no julgado e afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: aviso prévio indenizado, inclusive o 13º salário sobre a parcela do aviso prévio indenizado; férias pagas em rescisão de contrato de trabalho (proporcionais, respectivo terço constitucional e férias indenizadas); abono de férias previsto nos art. 143 da CLT; dobra de férias de que trata o art. 137 da CLT; indenização por tempo de serviço; indenização a que se refere o art. 9º da Lei nº 7.238/198; indenização fixada pelo art. 479 da CLT. Por conseguinte, o apelo da parte autora deve ser provido em parte, para acrescentar a fundamentação supra, mantendo-se o acórdão embargado na parte em que acolhia o apelo para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, vale-transporte e salário-família, além de reduzir a multa de mora para 20%.

Diante da modificação no julgado, entendo que se configura a sucumbência de ambas as partes em igual medida. Por isso, cada parte deve arcar com os honorários de seu patrono.

A embargante, a pretexto de existir omissão no acórdão embargado, objetiva a preponderância da interpretação que entende correta acerca dos dispositivos das Leis nº 8.212/1991 e 8.213/1991.

A respeito dos quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença, o acórdão expressou entendimento no sentido de que a prestação paga por força do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91 tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. Por conseguinte, a exigência tributária não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, não sendo aplicáveis também as disposições do art. 28, I, e § 9º, da mesma Lei. Nessa senda, mostra-se desnecessária a declaração de inconstitucionalidade pelo órgão colegiado competente.

Conquanto não exista omissão a ser suprida, os embargos devem ser acolhidos para efeito de prequestionamento do art. 97, art. 103-A, art. 195, inciso I, alínea "a", e art. 201, § 11, todos da CF, e da Súmula Vinculante nº 10 do STF, assim como dos demais dispositivos legais invocados pela embargante.

Por fim, acolho os embargos da Fazenda Nacional para corrigir o erro material, visto que está equivocada a menção às CDAs 32.637.791-3 e 32.558.612-8. De fato, a discussão se refere às NFLDs nº 55.726.313-1, 35.080.002-2, 60.036.062-8 e 55.782.043-0. Prejudicada a questão relativa ao valor dos honorários arbitrados.

Ante o exposto, voto no sentido de acolher os embargos de declaração da parte autora, para suprir a omissão no julgado e afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas indicadas na fundamentação, e acolher em parte os embargos de declaração da Fazenda Nacional, para corrigir o erro material e para efeito de prequestionamento.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA SUPRIR A OMISSÃO NO JULGADO E AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS VERBAS INDICADAS NA FUNDAMENTAÇÃO, E ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL, PARA CORRIGIR O ERRO MATERIAL E PARA EFEITO DE PREQUESTIONAMENTO.