Apelação/Remessa Necessária Nº 5009815-93.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LEUNIR SCHWIEDER
RELATÓRIO
Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para conceder aposentadoria por invalidez desde a data de entrada do requerimento administrativo (02/07/2013), condenando-o ao pagamento das parcelas atrasadas, corrigidas e com juros, e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (Evento 3 - SENT15).
Requereu, inicialmente, a suspensão dos efeitos da antecipação de tutela concedida na sentença, alegando probabilidade de irreversibilidade do provimento. No mérito, sustentou que foi realizada perícia em que o autor foi considerado apta ao trabalho, motivo pelo qual não faz jus ao benefício por incapacidade (Evento 3 - APELAÇÃO17).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Remessa necessária
Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.
De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).
Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.
Nesse contexto, a remessa oficial não deve ser conhecida.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se o quadro incapacitante.
Inicialmente, deve-se registrar que o autor é portador do vírus HIV.
A perícia judicial, datada de 17/05/2017 (Evento 3 - CARTA PREC/ORDEM10, fls. 97/102) concluiu que, embora tenha a moléstia acima declinada, o autor, atualmente com 58 anos de idade (nascido em 01/05/1962), não tem incapacidade para continuar exercendo suas atividades habituais (a última foi de padeiro). Registrou expressamente que não há incapacidade laborativa. Realizou todas as provas semiológicas pertinentes às queixas sem restrições ou limitações. Realiza o plano terapêutico estabelecido por parte do médico assistente. Não refere qualquer situação de agravamento ou intercorrência clínica. Destaque-se, por oportuno, a conclusão a que chegou o expert:
O autor é portador do Vírus da Imunodeficiência Humana, condição confirmada por exame laboratoriais datados do ano de 2009 quando passou a realizar tratamento viral.
No início do tratamento houve incapacitação para o trabalho com o gozo de Benefício Previdenciário. Não houve incapacitação para o trabalho desde a alta previdenciária.
Não apresenta e não apresentou infecções oportunísticas relacionadas a AIDS. Os exames laboratoriais apresentam resultados frequentemente observados em portadores de HIV em tratamento com boa evolução.
Apresenta-se em fase assintomática da doença com CD4 349 em 12/03/2013 (úlitma aferição documentada) não caracterizando incapacidade laborativa de acordo com a Diretriz do Ministério da Previdência Social.
Não há evidência de agudização, intercorrência clínica, necessidade de cuidados especiais, atendimento médico especializado, consultas em pronto-socorro ou hospitalização por este motivo.
O autor apresenta estrutura física, tonicidade e musculatura de uma pessoa ativa fisicamente e não apresentou no momento do Exame Médico Pericial judicial elementos que permitissem concluir pela existência de incapacidade. Objetivamente não apresentou altearação de força nem de tônus muscular, distrofias musculares ou deformidades, contraturas musculares, edemas, limitação de amplitude de movimento articular, sinais inflamatórios articulares que deveriam estar presentes em caso de doença ativa, especialmente doença incapacitante.
O autor afirma que não consegue colocação no mercado de trabalho em vista do preconceito social relacionado ao diagnóstico e que por este motivo não é contratado, especialmente para trabalhar com alimentos.
A condição clínica do autor não caracteriza a Portabilidade de Deficiência de acordo com a legislação vigente.
Não há incapacidade laborativa. Realizou todas as provas semiológicas pertinentes às queixas sem restrições ou limitações. Realiza o plano terapêutico estabelecido por parte do médico assistente. Não refere qualquer situação de agravamento ou intercorrência clínica. Não há elementos técnicos acostados aos autos ou trazidos ao Ato Pericial que demonstrem incapacidade laborativa. Não há expressão clínica incapacitante. Há doença, mas não há incapacidade.
Ainda que existam queixas, no exame médico pericial do reclamante não foram observadas alterações morfofisiológicas capazes de gerar impossibilidade ou limitação ao desempenho de funções específicas da sua atividade, não havendo o preenchimento de critérios para a definição de incapacidade laboral ou portabilidade de deficiência.
Não há incapacidade para os Atos da Vida Civil ou para as Atividades da Vida Diária.
Não houve enquadramento nas situações previstas na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001 ou no Art. 4º do Decreto nº 3.298/99.
Dito isso, tem razão o INSS ao argumentar que o benefício por incapacidade, seja na modalidade de auxílio-doença, seja na modalidade de aposentadoria por invalidez, não é devido. Conforme o teor do detalhado laudo acima destacado, o autor está apto ao trabalho, e, embora seja portador do vírus HIV, trata-se de paciente assintomático.
Com efeito, há entendimento consolidado no âmbito desta Corte no sentido de que o fato de a parte autora ser portadora do vírus HIV não enseja, por si só, a concessão de benefício por incapacidade (TRF4, AC 5032442-33.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 24/04/2017; TRF4 5065523-42.2012.404.7100, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17/06/2016). É que a enfermidade não necessariamente acarreta a incapacidade do segurado para o exercício de atividade que assegure a sua subsistência, mormente nos casos em que a doença é assintomática. Isso não significa dizer que, em se tratando de quadro assintomático, o benefício nunca possa ser concedido; implica, apenas, que as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais sejam avaliadas para que se identifique, caso a caso, se o portador da enfermidade tem reais condições de se reinserir no mercado de trabalho.
Nesse quadro, é de se considerar, em especial, o estigma social que ainda é provocado pela doença, o que constitui um obstáculo adicional para a reinserção do segurado no mercado de trabalho. Porém, a simples alegação de que os portadores da doença sofrem discriminação não autoriza concluir pela incapacidade da parte para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, conforme assentado por este Tribunal (TRF4, AC 5000536-68.2015.404.7107, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 27/01/2017; TRF4, AC 0006632-10.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão ROGER RAUPP RIOS, D.E. 05/04/2017). Como bem definiu o Desembargador Federal Relator, Roger Raupp Rios, a mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício (TRF4, AC 0000533-87.2017.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/06/2017).
Este entendimento inclusive está em harmonia com a posição consolidada pela TNU na Súmula nº 78:
Súmula 78, TNU:
Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.
A corroborar o posicionamento acima, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. LAUDO PERICIAL. PORTADOR DE HIV. MODELO BIOPSICOSSOCIAL. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. No caso concreto, considerando a situação assintomática do requerente e o modelo biopsicossocial, foi denegada a concessão de auxílio-doença bem como de aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 0012920-71.2016.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 16/06/2017)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO. 1. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício. 2. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral. 3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais. 4. Ausente a incapacidade laboral, o autor não faz jus a benefício por incapacidade. (TRF4, AC 5013849-33.2014.404.7107, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17/06/2016)
Por fim, em relação ao quadro de sequelas decorrentes de acidente vascular cerebral, passo às seguintes considerações.
A perícia judicial, conforme foi exposto acima, foi realizada em maio de 2017, tendo concluído, de forma segura, inexistir incapacidade em razão de o autor ser apenas portador do vírus HIV, e não ter a patologia da imunodeficiência adquirida. Não houve impugnação ao laudo pericial pelas partes.
Em 12 de abril de 2018, o autor protocolizou petição (Evento 3 - PET12), requerendo designação de audiência de instrução. Arrolou testemunhas.
A audiência foi realizada no dia 01 de agosto de 2018, oportunidade na qual foram ouvidas a ex-esposa do autor, sua filha e o namorado da filha. Os depoimentos foram uniformes no sentido de que o autor havia sofrido acidente vascular cerebral, em fevereiro de 2018, do qual havia resultado graves sequelas (Evento 3 - AUDIÊNCI14 e Evento 7 - VIDEO1-3). Além disso, as testemunhas discorreram acerca do preconceito social em razão de o autor ser portador do vírus HIV. Transcreve-se excerto da sentença que mencionou o conteúdo dos depoimentos:
Maria Líria Castro, ex esposa do autor, tendo ocorrido a separação em 2010, narrou que: o demandante sempre foi padeiro, não tendo exercido outra profissäo,e que já fazia tempo que estava sem trabalhar. As pessoas soltavam indiretas, mas não diziam o que era. Ouvia que ele poderia contaminar as pessoas. O autor teve um AVC, quando soube da doença. Na época, recebeu bilhetes em baixo de sua porta, com conteúdos discriminatórios. A filha do autor estuda e trabalha e não poderia cuidar dele, ficando a depoente responsável pelos seus cuidados. Seu atual esposo chegou a cuidar do demandante dando, até, comida na boca dele e fazendo a sua barba. Chegou a uma situação em que ficou sem dinheiro, porque não conseguia vender os produtos de sua padaria, em razão do preconceito de outras pessoas.
Magali Schweider, filha do requerente, contou que: o autor era padeiro. Soube recentemente que ele tinha HIV, mas, antes, já ouvia comentários, várias vezes, só que não tinha certeza. Aduziu que o demandante teve um AVC, em fevereiro de 2018, depois disso, não falou mais, precisava de ajuda para comer e tomar banho, necessitando do cuidados de terceiros. Atualmente, o autor ainda, não consegue se expressar direito, acha que ele não compreende muito bem.
Igor Pinto Júnior, namorado da filha do requerente disse que: conhecia o autor há cinco anos. Já naquela época, o autor não trabalhava, mas sabe que antes disso ele era padeiro, tinha uma padaria. Escutava comentários antes de conhecer o autor, sobre a doença. Os comentários, às vezes, eram discriminatórios. Referiu que, no início do ano, o autor teve um AVC, que ajudou a cuidá-lo, e que, hoje, ele não se comunica. Primeiro, o autor sofreu um acidente e, em razão disso, tinha dificuldades de se alimentar. Acabou emagrecendo, mudando sua forma fisica e, após, sofreu um AVC, oportunidade em que descobriu ser soropositivo. Viu alguns bilhetes em baixo da porta, alguns eram bobagens, que não iam vender. Uma vez, uma mulher entrou na padaria e falou que o local era sujo, não era saudável. Ligaram esses fatos a doença (HIV) do autor.
Depreende-se do conjunto probatório, assim, que o quadro clínico decorrente de ser o autor portador do vírus HIV não ocasionou incapacidade laborativa.
As testemunhas que compareceram em audiência, cujos depoimentos devem ser recebidos com cautela, tendo em conta a proximidade que mantêm com o autor por laços de parentesco e consanguinidade, disseram que, desde o início de 2018, o autor não possui mais condições de trabalhar, sendo auxiliado por terceiros inclusive em seus atos cotidianos, por conta de ter sofrido acidente vascular cerebral (AVC).
Ocorre que esse fato - agravamento do quadro clínico causado por AVC - apenas foi noticiado nos autos por meio de testemunhas, parentes do autor, ressaltando-se que seu advogado, em contrapartida, não o mencionou em qualquer oportunidade, na medida em que deduziu pedido genérico de produção de prova oral, mesmo podendo sobre a questão se pronunciar, já que foi anterior à data da audiência.
Não existe no processo qualquer documento médico sobre o assunto. Não houve pedido, também, para realização de perícia médica a fim de verificar o estado clínico do autor.
Desconsidera-se, assim, a prova testemunhal para considerar fato que só pode ser atestado por prova pericial (art. 443, II, do Código de Processo Civil).
Em outras palavras, não há fato superveniente comprovado nos autos que possa ser considerado para o reconhecimento do direito ao benefício.
Compete ao segurado, para demonstrar fato superveniente no mesmo processo, comprová-lo pelos meios de prova admissíveis, o que não aconteceu.
Deste modo, o contexto não autoriza a reabertura de instrução processual, sendo, porém assegurado ao autor, a formulação de novo requerimento administrativo perante o INSS para a obtenção de beneficio por incapacidade com base em doença diversa.
Conclusão
Diante da ausência de prova da incapacidade para o trabalho, deve-se dar provimento à apelação do INSS.
Invertem-se os ônus da sucumbência, ficando suspensa a exigibilidade dos honorários e das custas e despesas processuais por ser a parte autora beneficiária da gratuidade da justiça.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial e dar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação, determinando, ainda, a inversão dos ônus sucumenciais.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002015376v21 e do código CRC 2603c515.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 3/10/2020, às 23:16:21
Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2021 08:00:59.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5009815-93.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LEUNIR SCHWIEDER
VOTO-VISTA
Após pedido de vista para melhor examinar o processo, acompanho o Relator na íntegra do voto.
Assim, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial e dar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação, determinando, ainda, a inversão dos ônus sucumenciais.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002167185v3 e do código CRC 7c38c8d1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 23/10/2020, às 15:24:30
Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2021 08:00:59.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5009815-93.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LEUNIR SCHWIEDER
ADVOGADO: LEANDRO DO NASCIMENTO LAMAISON (OAB RS045081)
VOTO-VISTA
Com a devida vênia do Relator, apresento divergência.
O diagnóstico indicando a existência de HIV, por si só, não presume incapacidade laborativa, principalmente quando a doença está em seu estado assintomático. No entanto, além do quadro de saúde, deve-se perquirir quanto à existência de preconceito e discriminação a ponto de inviabilizar o retorno do segurado ao mercado de trabalho.
Na hipótese, verifica-se que a afecção que acomete o autor traz consigo um estigma capaz de diminuir consideravelmente as suas condições de obter ou de manter um emprego formal, uma vez que reside em cidade pequena, com população de 14.189 habitantes segundo estimativa do IBGE (https://www.ibge.gov.br/cidades-e-estados/rs/cerro-largo.html).
Imperiosa a análise da CTPS (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 40):
Eis o CNIS da parte autora (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 39):
Diante da prova documental dos autos, fica claro que (1) no período de 1978 a 2002 o autor sempre trabalhou como padeiro, (2) seus contratos de trabalho possuíam longos períodos de contratação até 2002 - o mais longo com 14 anos (!) de trabalho ininterrupto, (3) recebeu benefício previdenciário de 10/02/2003 a 10/04/2003, (4) foi contratado por um período curtíssimo de tempo (01/07/2004 a 20/06/2006), (5) passa a receber novo benefício de 26/11/2006 a 11/08/2011.
Tal situação também é corroborada por meio dos depoimentos prestados em juízo, pela ex-esposa do autor, da filha e do namorado da filha do demandante, ainda que na condição de informantes.
Destarte, tendo em vista que a estigmatização social restou sobejamente comprovada no caso em tela, entendo que deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito do ora apelado ao benefício de aposentadoria por invalidez desde 02/06/2013.
Compensação de prestações inacumuláveis
Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, considerado constitucional pelo STF (RE n.º 870947, com repercussão geral).
Honorários advocatícios
Tendo em conta que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (início da vigência do CPC/2015), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Majoro, portanto, a verba honorária em 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC).
Eventual discussão acerca da “possibilidade de computar as parcelas pagas a título de benefício previdenciário na via administrativa no curso da ação na base de cálculo para fixação de honorários advocatícios, além dos valores decorrentes de condenação judicial” (Tema 1050 do STJ), deverá ser efetuada na fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que o juízo de origem deverá observar o que decidido pelo Tribunal Superior.
Custas e Taxa Única de Serviços Judiciais
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, aplica-se: nas demandas propostas anteriormente a 15/06/2015, o disposto no art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, na redação dada pela Lei nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS; nas ações ajuizadas após 15/06/2015, a Lei Estadual nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais e revogou o Regimento de Custas (Lei nº 8.121/85).
Assim, o INSS está isento do pagamento de custas e da Taxa Única de Serviços Judiciais, mas obrigado a arcar com eventuais despesas processuais.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.).
Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 (quarenta e cinco) dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da Autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Conclusão
A remessa oficial não foi conhecida.
Reforma-se a sentença para, de ofício, adequar os critérios de aplicação da correção monetária.
Determinada a compensação de prestações inacumuláveis, bem como a imediata implantação do benefício.
Majoração dos honorários advocatícios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, determinando a imediata implantação do benefício.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5009815-93.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LEUNIR SCHWIEDER
ADVOGADO: LEANDRO DO NASCIMENTO LAMAISON (OAB RS045081)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ESPÉCIE NÃO SUJEITA A REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. INCAPACIDADE. PORTADOR DE HIV. ESTIGMA SOCIAL. COMPROVADO. PRESTAÇÕES INACUMULÁVEIS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A EXECUÇÃO. TEMA 1050 DO STJ. CUSTAS/TAXA ÚNICA DE SERVIÇOS JUDICIAIS. ISENÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.
1. Espécie não sujeita a reexame necessário, diante da regra do art. 496, § 3º, NCPC e do fato de que o proveito econômico da causa não supera 1.000 salários-mínimos, considerado o teto da previdência e o número máximo de parcelas auferidas na via judicial. 2. São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo técnico. No entanto, não fica adstrito à à perícia judicial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. A comprovação de que o estigma social associado ao quadro de saúde do segurado portador de HIV, ainda que assintomático, reduza consideravelmente ou inviabilize seu retorno ao mercado de trabalho, autoriza a concessão da aposentadoria por invalidez. 5. Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela. 6. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação do IGP-DI de 05/96 a 03/2006, e do INPC, a partir de 04/2006 (Temas 810 do STF e 905 do STJ). Adequação de ofício. 7. Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança. 8. Tendo em conta que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (início da vigência do CPC/2015), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Majoro, portanto, a verba honorária em 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC). Eventual discussão acerca da “possibilidade de computar as parcelas pagas a título de benefício previdenciário na via administrativa no curso da ação na base de cálculo para fixação de honorários advocatícios, além dos valores decorrentes de condenação judicial” (Tema 1050 do STJ), deverá ser efetuada na fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que o juízo de origem deverá observar o que decidido pelo Tribunal Superior. 9. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, aplica-se: nas demandas propostas anteriormente a 15/06/2015, o disposto no art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, na redação dada pela Lei nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS; nas ações ajuizadas após 15/06/2015, a Lei Estadual nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais e revogou o Regimento de Custas (Lei nº 8.121/85). Assim, o INSS está isento do pagamento de custas e da Taxa Única de Serviços Judiciais, mas obrigado a arcar com eventuais despesas processuais. 10. Reconhecido o direito da parte autora, impõe-se a imediata implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, nos termos do art. 497 do CPC/2015. 11. Ficam prequestionados para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido parcialmente o relator, bem como a juíza federal Gisele Lemke, não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002568411v5 e do código CRC 78aa893b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5009815-93.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LEUNIR SCHWIEDER
ADVOGADO: LEANDRO DO NASCIMENTO LAMAISON (OAB RS045081)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 95, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DETERMINANDO, AINDA, A INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMENCIAIS, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL ELIANA PAGGIARIN MARINHO. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO.
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Pedido Vista: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Vista - GAB. 51 (Juíza Federal GISELE LEMKE) - Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/10/2020 A 05/11/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5009815-93.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LEUNIR SCHWIEDER
ADVOGADO: LEANDRO DO NASCIMENTO LAMAISON (OAB RS045081)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/10/2020, às 00:00, a 05/11/2020, às 14:00, na sequência 572, disponibilizada no DE de 16/10/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO O RELATOR, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA.
VOTANTE: Juíza Federal GISELE LEMKE
Pedido Vista: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Vista - GAB. 54 (Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO) - Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA.
Pedido de Vista
Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2021 08:00:59.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/12/2020 A 17/12/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5009815-93.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LEUNIR SCHWIEDER
ADVOGADO: LEANDRO DO NASCIMENTO LAMAISON (OAB RS045081)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/12/2020, às 00:00, a 17/12/2020, às 14:00, na sequência 992, disponibilizada no DE de 30/11/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.
VOTANTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5009815-93.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LEUNIR SCHWIEDER
ADVOGADO: LEANDRO DO NASCIMENTO LAMAISON (OAB RS045081)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/05/2021, às 00:00, a 11/05/2021, às 14:00, na sequência 1, disponibilizada no DE de 23/04/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER E DO DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO ANTONIO ROCHA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, BEM COMO A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO., NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.
Com a vênia da relatoria, acompanho a divergência.
Acompanha a Divergência - GAB. 102 (Des. Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA) - Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA.
Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2021 08:00:59.